(765 S. K. m. 448, 62)
Dava: Adam öldürmeye tam teşebbüs suçundan sanık Nuran'ın mahkumiyetine dair, Bartın Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 13.5.1986 gün ve 96/85 sayılı hüküm sanık vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nce incelenerek, 4.11.1986 gün ve 3481/3872 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir.
C.Başsavcılığı'nın CMUK.nun 322. maddesi gereğince Özel Daire kararının kaldırılarak hükmün onanması istemini bildiren 5.12.1986 gün ve 136 sayılı itiraznamesiyle dosyanın 1. Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Adam öldürmeye teşebbüs suçundan sanık Nuran hakkında Yerel Mahkeme'nin 21.11.1984 gün, 12/134 sayı ile :
(Sanığın suç tarihi olan 16.1.1983 günü evinde bulunan tüfeğini alarak, ava çıktığı ve av dönüşünde tüfeğini annesinin evine bırakarak, aynı mahalledeki Kadir isimli şahsın kahvesine gittiği, alkollü bir vaziyette kahvede bulunan arkadaşları ile kumar oynamaya başladığı, ancak oyun sırasında parası tükenen sanık, oyuna devam edebilmek için kahveciden bir miktar borç para istediği, kahvecinin sanığa para vermediği bunu kahvede bulunan mağdur Mehmet'i görünce sanığa hitaben "zibidi, madem paran yok da niye oyuna oturdun...... ulan git. Zaten senin annen de muhtarla düşüp kalkıyor" demek suretiyle küfürlerine devam eden mağdurla, sanığın bu yüzden birbirleri ile kapıştıkları ve kahvede bulunanlar tarafından olay yatıştırıldıktan sonra kahveden ayrılan sanığın annesinin evine bırakmış olduğu av tüfeğini alıp, tahminen 10 dakika sonra kahveye geri döndüğü ve kapıyı açıp içeridekilere "dağılın, kaçın" ikazında bulunarak, tüfeğini oyun oynanan masada oturan mağdura yanındaki oyun arkadaşlarının bir kısmının duvar tarafına doğru çekildikleri, bir kısmının da masanın altına gizlendiği, mağdurun ise oturduğu somyadan başını içeriye giren sanığa doğru çevirip baktığı bir sırada, sanığın tüfeğini çekip ateşlediği, tüfekten çıkan saçma tanelerinin müştekinin alt ve üst çenede yüzün sol kısmında muhtelif saçma giriş yaraları meydana getirecek ve 7 gün iş ve gücüne mani olacak biçimde yaralanmasına sebebiyet verdiği) gerekçesiyle ve TCK.nun 448, 62, 51/2, 59, 31. maddelerinin uygulanması suretiyle 4 sene 5 ay 10 gün ağır hapis cezası ve fer'i ceza ile cezalandırılmasına ilişkin hükmü, Özel Daire, 16.4.1985 gün ve 718/1662 sayı ile :
A) - Sanığın mağdura çok yakın mesafeden ateş ederek yüzünden, derine nüfus etmeyen, hayatını tehlikeye maruz bırakmayacak 7 gün işinden kalacak şekilde küçük saçmalarla yaraladığının anlaşılmasına göre, tüfek ve teferruatı ile mevcut tüm rapor ve grafiler Adli Tıp Kurumu'na gönderilerek yara durumuna ve saçmaların niteliğine, aradaki mesafeye göre suçta kullanılan tüfek ve saçmaların öldürmeye elverişli ve yeterli olup olmadığının araştırılarak sonucuna göre suç vasfının tayini gerekirken bu yapılmayarak noksan tahkikatla hüküm kurulması,
B - Oluşa ve özellikle hazırlık safhasındaki Nurettin ve Mehmet'in anlatımlarına göre, olayda sanık yararına TCK.nun 51/1. maddesi yerine, aynı yasanın 51/2. maddesinin uygulanması) isabetsizliğinden bozmuş;
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece, mütalaasına başvurulan Adli Tıp Kurumu Fizik İncelemeler Balistik İhtisas Dairesi'nin 4.12.1985 gün ve 24270 sayılı raporunda "... Olayda kullanılan saçmaların çapı kesin belirlemekle beraber, yukarıda belirtilen 4,5 metre 3,70 metre ve 6 metre mesafelerinin olayda kullanılan av tüfeğinin tesir sahası içinde kaldıkları cihetle, bu mesafelerde kullanılan normal yapıda av tüfeğinin öldürücü nitelikte bulunduğunun" belirtilmesi gözönünde tutularak, sanığın TCK.nun 448, 62, 51/1, 59, 31 ve 33. maddeleri gereğince 10 sene ağır hapis cezası ve fer'i cezalarla cezalandırılmasına karar verilmesi üzerine dosyayı inceleyen Özel Daire Yerel Mahkeme hükmünü :
(Sanığın 4 metre gibi yakın mesafeden ateş etmiş olmasına rağmen mağdurda husule gelen yaraların yüzeysel nitelikte bulunmasına ve tahribatın derecesi göz önüne alındığında av tüfeği saçmalarının öldürücü bir etki gücüne sahip olmadığının anlaşılmasına ve özellikle sanığın tek atışla iktifa etmiş bulunmasına göre, sanığın eyleminin yaralama olarak kabulü gerekirken suç vasfında yanılgıya düşülerek adam öldürmeye tam teşebbüs olarak kabulüyle hüküm kurulması) isabetsizliğinden bozmuştur.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C.Başsavcılığı'nca :
(Aynı kabul ve gerekçe ile verilen hüküm Özel Daire'nin önceki incelemesinde : Dosyanın Adli Tıp Meclisi'ne gönderilerek yara durumuna, saçmaların niteliğine, aradaki mesafeye göre suçda kullanılan saçmaların öldürmeye elverişli ve yeterli olup olmadığının araştırılması gerekirken yapılmaması nedeniyle eksik soruşturma yönünden bozulmuş bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılamada av silahının 3.70-6 metreler arasındaki atış mesafenin en küçük saçmalar için dahi öldürücü silah ve vasıtalar bulunduğu Adli Tıp İhtisas Kurulu'nca olunmuştur.
Özel Daire, bu tespit ve rapora rağmen önceki görüşünden de rücu ederek "Yaraların yüzeysel nitelikte bulunmasına ve tahribatın derecesine göre av tüfeği saçmalarının öldürücü etkinliği bulunmadığından" denmek suretiyle oluşa göre değil, hasıl olan neticeye göre sonuca girmiştir. Saçmaların derine nüfuz etmeleri suç vasfının tayininde neticeye müessir olmadığı halde bozma gerekçesinde neticeye müessir görülmüştür. Adli Tıp tespitlerine göre bu mesafeden yapılan atışla tüfek ateş almasaydı fiil ne olurdu diye bir aksi sual gözden uzak tutularak 61. madde dahi düşünülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme kararının onanması gerekirken suç vasfının tayininde yeri olmayan bir sebepten ve raporlar hilafına hükmün bozulmasında isabet bulunmadığından Özel Daire bozma kararıın kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya içeriğine göre :
Sanık, mağdura, kendi anlatımına göre 6 tanık anlatımlarına göre 3,70-4.5 metre mesafeden av tüfeği ile ateş ederek yüzünün çeşitli yerlerinden radyolojik tetkikle sayılabilen 21 adet küçük saçma tanesiyle 7 gün iş ve gücüne engel olacak şekilde yaralamıştır.
Teşebbüs; işlenmesi kararlaştırılan cürmün icrasına elverişli araçlarla başlandıktan sonra, failin elinde olmayan engeller yüzünden icra hareketlerinin tamamlanamamış yada tamamlanmış olmasına rağmen sonucun meydana gelmemiş olmasıdır.
Teşebbüsün varlığının kabulü için, faildeki kasdı ortaya çıkaran hareketlerin yapılmış olması, hareketlerin belli bir suç işlemek kasdıyla gerçekleştirilmiş olduğunun belirlenmesi ve bu hareketlerin tamamlandıkları takdirde kasdolunan cürmü meydana getirmelerinin mümkün olduğunun saptanması gerekmektedir.
Elverişlilik, hareketin kanunun suç saydığı neticeyi husule getirebilme iktidarıdır. Elverişli hareket; eyleme uygun vasıtalar seçilerek belirlenen sonuca bilinçle yönelmektir.
Hareket, somut olayda gayesine göre değerlendirileceğinden soyut olarak elverişli görülen bir hareket ve mevcut bütün diğer şartlar gözönünde tutulmak suretiyle belirlenmelidir.
Teşebbüs halinde kalmış bir suçun sözkonusu olabilmesi için, failin suçda kullandığı araçların ve hareketin mutlak surette elverişli ve suç mevzuunun herhalde mevcut olması lazımdır. Aracın objektif olarak elverişli olup olmadığı ancak onunla işlenmek istenen suç esas alınmak suretiyle tespit edilebilir. Belirli bir suç bakımından elverişli olan araç, başka bir suçta aynı vasfı taşımayabilir. Başka bir deyişle, aracın elverişli olması demek, kasdedilen sonucu meydana getirme gücünde, etkinliğinde kapasite ve yapısında olması demektir. Failin, aracın elverişli olmadığını bilmesi şart değildir.
Nitekim Ceza Genel Kurulu'nun 21.4.1980 gün ve 550/161 sayılı kararında da bu hususlar gözönünde tutularak "Elde edilecek neticeye göre hazırlanmamış bir vasıta, elverişli bir vasıta sayılamaz. Örneğin başka bir şekilde doldurulsaydı öldürmeye elverişli ve yeterli olabilecek bir tüfeğin olaydan önce konulan saçma tanelerinin küçüklüğü veya barut miktarının azlığı nedeniyle öldürmeye değil, ancak yaralamaya elverişli bir hale getirilmiş olması halinde, sadece silahın yapısı itibariyle elverişli olduğundan ve etkili mesafeden ateş edildiğinden bahisle öldürmeye teşebbüs suçunun elverişli bir vasıtası ve delili kabul edilemez" gerekçesiyle kuş vurmaya mahsus saçmalarla doldurulmuş bir tüfekle 8 metre etkili mesafeden bir el ateş edip, baş, kalça, sırt ve bel nahiyesi gibi hayati organlarının bulunduğu bölgeler de dahil olmak üzere, mağdurlardan bir tanesinde, 53, diğerinde 7 adet saçma tanesi isabetiyle hayati tehlike doğurmayacak 10 gün ve 7 gün iş ve güçlerinden kalacak şekilde yaralayan sanığın eylemi, adam öldürmeye teşebbüs değil silahla yaralamak olarak nitelendirilmiştir.
Olayımızda da, sanık 3.70-6 metre gibi çok yakın mesafeden ateş etmesine ve mağdurun yüzünün pek çok yerine isabet kaydetmesine rağmen, saçma taneleri derine nüfuz etmemiştir. Bu hal, suçta kullanılan av tüfeğine, olaydan önce öldürmeye elverişli olmayacak kadar küçük saçma taneleri veya gereğinden az miktarda barut konulduğunu göstermektedir. Başka bir deyişle sanığın suçta kullandığı av tüfeği, bu haliyle öldürmeye teşebbüs suçunun elverişli vasıtası değildir.
Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda, sanığın eyleminin "silahla yaralamak" olarak nitelendirilmesine zorunluluk bulunduğundan C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE 02.03.1987 gününde ve oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy