(765 S. K. m. 243, 245)
Dava: Vazife sırasında darp suçundan sanık Hasan'ın mahkumiyetine dair, Kadıköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 10.2.1986 ve 99/22 sayılı hüküm sanığın temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesin'ce incelenerek, 25.2.1987 gün ve 5613/1416 sayılı ilamıyla bozulmasına karar verilmiştir.
C.Başsavcılığının CMUK.nun 322. maddesi gereğince Özel Daire kararının kaldırılarak hükmün onanması istemini bildiren 30.3.1987 gün ve 71 sayılı itiraznamesiyle dosya 1. Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: Cürmünü söyletmek için Habibe'ye müessir fiilde bulunmak suçundan sanık Hasan'ın Özel Daire bozma kararına uyularak TCK.nun 243/1, 59. maddelerinin uygulanması suretiyle mahkumiyetine ilişkin hükmü Özel Daire:
TCK.nun 243. maddesindeki unsurlardan biri, sanığın söyletmek için eylemi yapması, diğeri, bu eylemin işkence veya zalimane veya gayri insani, haysiyet kırıcı muameleleri niteliğinde olmasıdır. Her müessir fiili bu maddedeki işkenceden saymak mümkün değildir.
TCK.nun 245. maddesinde kanun koyucu darbı açıkça yazdığı halde, TCK.nun 243. maddesinde bu kelimeyi zikretmemiştir. Böylece TCK.nun 243. maddesindeki eylemin -darbın- mutlaka işkence niteliğinde olması keyfiyeti aranmıştır. Nitekim TCK.nun 457/2. maddesinde de işkencenin darptan ayrı bir anlama geldiği, eylem de işkence varsa suçun mevsuf hal aldığı açıkça belirtilmiştir.
Olayda müdahilin falakaya yatırıldığının iddiadan ileri gitmediği, sonradan gösterdiği şahit komşuları falakaya yatırmayı müdahilden öğrendiklerini söylemişler, müdahilin oğlu dahi karakolun dışında annesinin sesinden dövüldüğünü anladığını söylemiş, falaka odunu ile dövüldüğünü annesinden duyduğunu beyan etmiştir.
Mağdurenin raporu; gluteal bölgede ekimoz ve sol elinde ödem görülüp, yedi gün işe mani olacak derecededir. Rapordaki bu arazın, falakaya yatırmakla değil, sopa ile gluteal - kalça kabalarına - vurulduğu, müdahilin korunmak için elini tutunca sopa değerek elinde ödem yapmış olması kuvvetli muhtemeldir. Sopa ile gluteale vurmak, 7 gün işe mani olacak bir darp olup işkence niteliğinde görülemeyeceğinden TCK.nun 245. maddesi yerine 243. maddesiyle ceza verilmesi isabetsizliğinden bozmuştur.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C.Başsavcılığınca:
(... Olayın oluş biçimine ve saikine göre, sanığın eylemi hırsızlık cürmünü söyletmek için işkence yapmak suçunu oluşturmakta olup, TCK.nun 243/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğinden, Özel Daire bozma kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi) talep olunmuştur.
Dosya içeriğine göre :
Üsküdar........ Karakolunda Komiser Muavini olarak görev yapan sanığın hizmetçi olarak çalıştığı Perihan'a ait evden hırsızlık yaptığı iddiasıyla karakola getirilen müdahil Habibe'yi cürmünü söyletmek için sopa ile döverek 7 gün iş ve gücüne mani olacak şekilde, sağ scapuler bölgede 10 cm. çapında her iki glutealde geniş ekimoz, sağ el bileğinde ödem meydana getirdiği anlaşılmaktadır.
TCK.nun 243-251. maddeleri "Hükümet memurları tarafından efrada karşı yapılacak kötü muameleleri" müeyyideye bağlamaktadır. Bu fasıl mehaz kanunda yoktur.
TCK.nun 245. maddesinde "Kuvvei cebriye imaline memur olanlar ve bilumum zabıta ve ihzar memurları memuriyetlerini icrada ve mafevkinde bulunan amirinin emrini infazda, kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalde başka surette bir kimse hakkında suimuamele veya cismen eza verecek hale cüret eder yahut o kimseyi darp ve cerh eylerse... cezalandırılır. Eğer işlediği cürüm bu fiillerin fevkinde ise, o cürümlere terettüp eden ceza üçte birden yarıya kadar artırılır" 243. maddesinde "Mahkemeler meclisler reis ve azalarından vesair hükümet memurlarından biri, maznun bulunan kimselerin cürümlerini söyletmek için işkence eder yahut zalimane veya gayri insanı veya haysiyet kırıcı muamelelere başvurursa mahkum olur. Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse, 452. sair hallerde 456. maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır" hükümlerine yer verilmiştir.
TCK.nun 243. maddesi, 245. maddesine göre, sanığın "saik"ini suç unsurları arasında sayarak daha özel nitelikte bir düzenleme getirmiştir. Mağdure suçunu söyletmek "saik"i ile hareket edilmesi halinde, sanığın eyleminin "işkence" veyahut zalimane veya gayri insani veya haysiyet kırıcı nitelikte bulunduğunun anlaşılması halinde 243. maddeye göre cezalandırılması; bu madde kapsamına girmeyen eylemlerin, unsurları bakımından 245. maddede yazılı suçu veya başka bir suçu oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi gerekir.
TCK.nun 243. maddesi mülga 1274 tarihli eski Ceza kanununmuzun 103. maddesi hükmünden alınmıştır. Madde ilk şeklinde eski kanundaki "eziyet ve işkence" ifadelerinden yalnız "işkence" kelimesini almıştı. 1961 yılında maddede yapılan değişiklik ile maddi unsurlar "işkence" yanında, "zalimane" veya "gayri insani" veya "haysiyet kırıcı" muameleler şeklinde genişletilmiştir.
Doktrin ve mahkeme içtihatlarında :
a - İşkence : Bir kimseye maddi ve manevi mahiyette eza verici hareketleri,
b - İnsani olmayan muameleler : İnsanlık kişiliğini ve duygusunu, önemli derecede incitici fiilleri,
c - Zalimane muameleler : Mağdure yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü muameleleri,
d - Haysiyet kırıcı hareketler ise : Bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan fiilleri,
İfade eylediği, bu kötü muamelelerin neler olduğunu kanunun tek tek saymayıp hakimin bıraktığı belirtilmektedir. (CGK.nun 4.4.1983 gün ve 8-64/156 sayılı kararı)
İnceleme konumuzu teşkil eden olayda da, sanığın müdahili cürmünü söyletmek için, raporunda açıklandığı gibi bir hafta iş ve gücüne engel teşkil edecek şekilde, dövmesi, "işkence" olarak mütalaa edilmese bile; kuşkusuz "insani olmayan" ve "haysiyet kırıcı muamele niteliğindedir.
Bu nedenlerle sanığın TCK.nun 243/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına zorunluluk bulunduğundan C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile 8. Ceza Dairesinin 25.2.1987 gün ve 5613/1416 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA, Yerel Mahkeme hükmünün ONANMASINA, konunun 25.5.1987 günü yapılan 1. müzakeresinde yasal çoğunluk sağlanamadığından 05.10.1987 günü yapılan 2. müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy