(765 S. K. m. 2, 10)
Dava: 5917 sayılı yasaya aykırı davranmak suçundan sanık Mehmet Kuru'nun beraetine dair Manisa Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 14.8.1986 gün ve 98/367 sayılı hüküm, müdahilin temyizi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince incelenerek bozulmuştur.
İlk hükümde direnmeye ilişkin aynı mahkemeden verilen 10.4.1987 gün ve 575/1044 sayılı son hükmün Yargıtay'ca incelenmesi müdahil ve C.Savcısı tarafından süresinde verilen dilekçe ile istenilmiş olduğunda dosya C.Başsavcılığının hükmün bozulması istemini bildiren 2.7.1987 gün ve 8-2526 sayılı tebliğnemesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: 5917 sayılı Yasaya aykırı davranıştan sanık Mehmet Kuru'nun beraetine ilişkin Manisa Sulh Ceza Mahkemesinden verilen hükmü Özel Daire;
"Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine Ancak;
3091 sayılı Yasaya aykırılık suçunun oluşabilmesi için idarece men kararı verilip bu karar infaz edildikten sonra aynı yere yeni bir tecavüzün varlığı yeterlidir. İkinci bir men kararı ve bu kararın infazı edilmesi koşulu ise yanı Yasanın 12. maddesi uyarınca dava açılabilmesi için gereklidir. Kaldıki suç tarihinde 3091 sayılı yasa değil 5917 sayılı yasa yürürlüktedir. Bu durum karşısında; mahallinde bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak suç konusu yerin niteliği ve dosya içindeki 3.3.1982 gün ve 6 sayılı men kararının aynı yere ait olduğunun anlaşılması halinde usulüne uygun olarak infaz edilip edilmediğinin araştırılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi" isabetsizliğiyle bozmuştur.
Yerel mahkeme ise; dosyada mevcut Manisa Valiliğinin yazılarına göre aynı yere ait ikinci men ve infaz bulunmadığı gerekçesiyle önceki kararda direnmiştir.
İncelenen dosyaya göre:
Sanık hakkında Manisa Valiliğince 3.3.1982 tarih 6 sayılı kararla 5917 sayılı yasa uyarınca men kararı verildiği, daha sonra müştekiler Mehmet Ali Ertürk ile Ayşe Akgün'ün 7.5.1984, 5.5.1985 tarihlerde şikayetleri üzerine C.Savcılığınca 5917 sayılı yasaya aykırılıktan iki ayrı davanın açılıp birleştirildiği dosya içinde birinci men kararının tebliğ ve infaz tutanaklarının bulunmadığı, Manisa Valiliğinin cevabi yazılarına göre de 3091 sayılı yasa uyarınca verilmiş ikinci men kararı ve infazı olmadığı görülmüştür.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında uyuşmazlık, bilahere yürürlüğe giren 3091 sayılı yasanın 12. maddesinin olayda uygulama yeri olup olmadığı ile bu madde de gösterilen işlemlerin niteliği (dava şartmı? yoksa cezalandırma şartımı?) hususları oluşmaktadır.
Suç tarihinde yürürlükte olan yasa 5917 sayılı Gayrimenkule Tecavüzün Defi Hakkındaki Kanundur. Bu yasanın 7. maddesi suç ve yaptırımı düzenlemiştir.
Madde 7- Tecavüzü def'edilen kimse mahkeme kararıyla kendisine teslim edilmeksizin o gayrimenkule tecavüz ederse birinci maddeye göre tecavüzü def'edilmekle beraber Salh Mahkemelerince iki aydan altı aya kadar hapis cezasına mahkum edilir.
Eğer, bu tecavüz silahlı bir kişi veya silahlı olmasalar bile bir kaç kişi tarafından ika olunursa bir seneden üç seneye kadar hapis cezası verilir"
Yasanın açık hükmü ile süregelen yerleşmiş uygulamalara göre; 5917 sayılı yasaya aykırılık suçunun oluşması için; men kararı, bunun tebliğ ve infazı ile yeniden bir tecavüzün bulunması zorunludur. Bu nitelikleriyle suç; şekli suçlar kategorisine girmekte, ikincisi tecavüzün vukubulması ile oluşmaktadır.
Yasanın yürürlükte bulunduğu 29 yıllık devrede beliren boşluk ve aksaklıkların giderilmesi amacıyla yeniden tedvini zorunluluğu çıkmış, bu nedenle 3091 sayılı yasa 4.12.1984 tarihinde kabul edilerek 15.12.1984 tarihinde yayınlanıp yürürlüğe konulmuştur.
Yeni yasada; başvuru, soruşturma, tanık dinleme, karar ve tebligat konuları ile kararların uygulanması yeniden hükme bağlanmış, 12. madde ile ikinci ve daha sonraki tecavüzlerde idarece yapılacak işlemler, 15. madde ile de ikinci tecavüz halinde uygulanacak yaptırım gösterilmiştir.
Madde 12- Taşınmaz mala aynı mütecaviz tarafından ikinci defa veya onun yararına başkaları tarafından bilerek ilk defa tecavüz veya müdahelelerle ilgili başvurularda da birinci başvuruda olduğu gibi soruşturma yapılır ve sonucu karara bağlanır.
Tecavüz veya müdahele varsa 9. madde hükümlerine göre karar uygulanır. Her iki kararla ilgili dosya, karar vermeye yetkili makamlarca 15. maddeye göre işlem yapılmak üzere adli mercilere gönderilir.
Madde 15- Mahkeme kararıyla kendisine tesilim edilmeksizin aynı taşınmaz mala ikinci defa yapılan tecavüz veya müdahale, ister tecavüz veya müdahalesi önceden önlenen kimse tarafından, isterse başkaları tarafından birinci mütecaviz yararına ilk defa yapılmış olsun, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bu suçu işleyenler hakkında ... hükmolunur.
Genel hükümler bölümü içinde yer alan 12. maddedeki işlemler suç unsuru olmayıp Kanun içindeki konusu ve düzenleniş biçimi itibariyle dava (kovuşturma) şartıdır. Bunu suç unsuru saymak mümkün değildir. Böyle olsaydı yasa koyucu bunu 15. maddede belirtmesi gerekirdi. Oysa böyle bir düzenleme yapılmamıştır. Yeni düzenleminin gerekçesi de bu görüşü doğrular niteliktedir: Bir taşınmaz mala yapılan ikinci tecavüzlerde bir soruşturma yapılmaksızın tecavüzün varlığını zabıtanın tespit etmesi ve derhal eski karar hükmüleri gereğince tecavüzü önlemesi zabıtanın niteliği ve yeteneği yönünden sakıncalar yaratmaktadır... 5917 sayılı Kanunun 1. madesinin son fıkrasında zilyedine teslim olunan taşınmaz mala başkaları tarafından vuku bulacak tecavüz ve müdahaleler yeni soruşturma yapılmaksızın derhal men edilir denilmekte ve hüküm 2. ve müteakip tecavüz ve müdahalelerde FİİLİN TESBİTİ BAKIMINDAN SORUŞTURMA YAPILMASI HUSUSUNDA FARKLI GÖRÜŞ VE UYGULAMALARA YOL AÇTIĞINDAN YENİ GETİRİLEN HÜKÜMLE BU TEREDDÜTLER GİDERİLMİŞTİR. TECAVÜZ VE MÜDAHALE VARSA SONUCU KARARA BAĞLANARAK TAŞINMAZ MAL ZİLYEDİNE TESLİM EDİLMEKLE BİRLİKTE MÜTECAVİZİN CEZALANDIRILMASI İÇİN DOSYANIN ADLİ MERCİLERE VERİLECEĞİ HÜKMÜ GETİRİLMİŞTİR. Görüldüğü üzere ikinci men kararı, niteliği itibariyle bir "TESBİT" den ibarettir. Bu niteliğiyle de suç unsuru sayılamaz.
Bunlardan ayrı olarak 3091 sayılı Yasayı suç tarihi itibariyle uygulamakta mümkün değildir. Eylem 5917 sayılı Yasanın yürürlükte olduğu zamanda işlenmiş olup soruşturması bu yasa hükümlerine tabidir.
Bu nedenlerle Özel Daire kararına uyulup bozma doğrultusunda işlem yaparak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi ve bunda direnilmesi yasaya aykırıdır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul Başkanı ile Üyeleri
Taşınmaz mal zilyedliğine yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkındaki 3091 sayılı Yasanın 12. maddesi önceki yasada mevcut olmayan bir düzenleme getirmiştir. Bununla 5917 sayılı Yasadan farklı olarak ikinci ve daha sonraki tecavüz ve müdahalelerde aynı mütecaviz tarafından ikinci defa veya onun yararına başkaları tarafından bilerek ilk defa yapılmış olsun birincide olduğu gibi soruşturma yapılıp karara bağlanması zorunluluğu konmuştur.
31 Temmuz 1985 tarihli 18828 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe konulan yönetmelikte; ikinci ve sonraki tecavüzlerle ilgili düzenlemeler yapılmıştır.
Yönetmeliğin ilgili hükümlerine bakıldığında: Mahkeme kararıyla kendisine teslim edilmeksizin taşınmaz mala aynı mütecaviz tarafından ikinci defa veya mütecaviz yararına başkaları tarafından bilerek ilk defa yapılan tecavüz veya müdahalenin önlenmesi ile ilgili başvurularda da ilk başvuruda olduğu gibi bu yönetmelik hükümlerine göre soruşturma yapılıp sonucu karara bağlanır... Soruşturma memuru, sırasında, karar vermeye yetkili makamlar ise evrak üzerinde yapacakları incelemede; ilk kararın geçerliliğini koruyup korumadıklarını araştırır (madde 48). İkinci ve daha sonraki tecavüz veya müdahalelerde de 3091 sayılı Yasanın 4. maddesinde belirtilen süreler içinde başvurulması zorunlu olup (madde 49), yetkili makamlarca görevlendirilen soruşturma memuru, taşınmaz malın bulunduğu yerde tarafları, göstereceği tanıkları, seçeceği bilirkişilerle köy ve mahalle muhtarı ve ihtiyar kurulu üyelerini dinleyerek ilk tespitteki gibi, taşınmazın nitelikleri, tecavüzün ne şekilde ne zaman vuku bulduğu, şikayetçinin öğrendiği tarihi tespitteki gibi, taşınmazın nitelikleri, tecavüzün ne şekilde ne zaman vuku bulduğu, şikayetçinin öğrendiği tarihi tespit eder (madde 50), soruşturma evrakını karar vermeye yetkili makama verir, (madde 51) Bu makam, evrak üzerinden inceleme sonunda 47. madde çerçevesinde tecavüz ve müdahalenin önlenmesine karar verir, bu karar yönetmelikteki esaslar dairesinde infaz edildikten sonra, infaz tutanağı dosyasına konulup evrak dizi pusulasına bağlanarak 3091 sayılı yasanın 15. maddesine göre işlem yapılmak üzere C.Savcılığına gönderilir (Yönetmelik madde 51. yasa madde 12.).
Görüldüğü üzere ikinci tecavüz için konulan başvuru süresi, yapılacak soruşturmanın ve verilecek kararın niteliği, bu kararı da içerecek şekilde her iki kararla ilgili dosyanın C.Savcılığına tevdii halinde 15. madde uyarınca mütecaviz hakkında karar verileceğine dair düzenlemeler karşısında; 12. maddenin gerekli kıldığı işlemler dava şartı olmayıp, birinci men kararının mütemmim cüzünü oluşturan cezalandırma şartı (suç unsuru)dur. İkinci men kararı ve bunun infazı olmadıkça sanığın 3091 sayılı yasaya göre tecziyesine karar verilemez.
Hernekadar suç tarihinde 5917 sayılı yasa yürürlükte olup 3091 sayılı Yasanın uygulanmıyacağı ifade olunmuşsada; Bilahare yürürlüğe giren 3091 sayılı yasa suçun unsurlarında sanık lehine yeni düzenlemeler getirmiş olup bu yönüyle TCK.2/2. maddesi uyarınca sanık hakkında uygulanması gerekir.
İncelenen dosyada sanık hakkında ikinci men kararı ve infazı bulunmadığından direnme hükmünün onanması gerekir" görüşleriyle oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle C.Savcısı ve müdahilin temyiz itirazlarının kabulüyle usul ve yasaya uygun görülmeyen yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 9.11.1987 günlü birinci görüşmede yasal çoğunluk oluşmadığından 7.12.1987 günlü ikinci görüşmede oy çokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy