(765 S. K. m. 81, 266, 572, 573)
Dava: Görevli memura hakaret ve saldırgan sarhoşluktan sanık Kadir Güzdemir'in TCK. 266/1, 572/2. maddeleri uyarınca 4 ay hapis, 3600 lira ağır para cezası ve 6 ay hafif hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Ödemiş Asliye Ceza Mahkemesinden verilen hüküm Özel Dairece;
"Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine ancak;
Sanığı saldırgan sarhoşluk suçundan itiyada esas alınan Ödemiş Sulh Ceza Mahkemesinin 12.10.1981 tarihinde kesinleşen 10.9.1981 gün 802/595 sayılı ilamındaki cezanın 23.2.1982 tarihinde infaz edildiği anlaşılmakla, bu hükümlülük kaydının 647 sayılı Kanunun 7. maddesi gereğince silinmesi ve esasen vaki olmamış sayılması gerektiği düşünülmeden TCK.nun 81/1. maddesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğiyle bozulmuştur.
Yerel Mahkeme; itiyadı oluşturan önceki sarhoşluk suçları 5 yıllık süre içinde işlenmiş, kesinleşmiş ve infaz edilmiştir. 12.1.1949 tarih 20.2,2,4.1947 tarih 13/8 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararları ile 4. Ceza Dairesinin 2.4.1946 3412-4178 sayılı İçtihatları uyarınca sanık hakkında TCK.nun 572/2. maddesinin uygulanması gerekir. 647 sayılı Yasanın 7. maddesinin son fıkrasının uygulama ödevi mahkemelere düşmez. Esasen 5 yıllık sürede geçmemiştir" gerekçesiyle önceki kararında direnmiştir.
İncelenen dosyada;
Sanık Kadir Güzdemir hakkında;
a) Ödemiş Sulh Ceza Mahkemesinin 10.9.1981 tarih 802/595 sayılı kararıyla; TCK. 572/1, 647 sayılı Yasanın 4. maddesi ile 4000 lira hafif para cezası tayin edildiği bunun 12.10.1981 tarihinde kesinleştiği, cezanın 23.2.1982 tarihinde infaz edildiği,
b) Ödemiş Sulh Ceza Mahkemesinin 5.12.1985 tarih 1085/1280 sayılı kararıyla; TCK. 572/1, 81/2. maddeleri ile 2 ay 10 gün hafif hapis cezası tayin edildiği; temyiz olunmayan hükmün 7.10.1985 tarihinde infaz edildiği görülmüştür.
Bu mahkumiyetlerden sonra Ödemiş C.Savcılığının 24.6.1986 gün 1508/807 sayılı iddianamesiyle; 20.6.1986 tarihinde görevli memura hakaret ve saldırgan sarhoşluk suçlarından sanık hakkında inceleme konusu dava açılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında; sarhoşluk suçunda, önceki mahkumiyetlerin sonraki suçta itiyadı mı yoksa tekerrürü mü oluşturacağı hususunda uyuşmazlık çıkmıştır.
Sarhoşluk suçunda, itiyadi tarif eden TCK. 572/son maddede; iki defa mahkum olduktan sonra aynı fiili tekrar işleyenler o fiili itiyat etmiş sayılır, denmektedir.
647 sayılı Yasanın 7/a-son maddesi: "Kabahat ile mahkum olan kimse cezasını çektiği veya genel af, zamanaşımı veya şikayetin geri alınması gibi sebeplerle cezanın ortadan kalktığı veya düştüğü tarihten itibaren bir sene içinde bir cürüm veya evvelki hükmün verildiği asliye mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya mahkum olmadığı veya ertelenmiş olan hükümlülüklerin esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarihten sonra;
İlgilinin veya Cumhuriyet Savcısının yahut Adli Sicil Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer Asliye Ceza Mahkemesince duruşma yapılmaksızın adli sicildeki hükümlülük kaydının silinmesine karar verilir." hükmüne yer vermiştir.
Sanığın, sarhoşluk suçunda itiyada esas alınan 10.9.1981 tarih 802/595 sayılı mahkumiyeti, bunu çektiği tarihten itibaren geçen bir senelik süre içinde bir başka cürüm veya kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya mahkum olmadığından 647 sayılı Yasanın 7/a-Son maddesi uyarınca bu mahkumiyeti (esasen vaki olmamış) sayılmalıdır.
C.Savcısının veya Adli Sicil Müdürünün başvurusu ile Adli Sicildeki hükümlülük kaydının silinmesine mahkemece karar verileceği için, görevlilerin bu hususta istemde bulunmamaları sanık aleyhine sonuç doğuramaz ve "vaki olmamış sayılır" hukuki sonucu ortadan kaldıramaz. Aksi düşünce, genel afla bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldırılmış bulunan Adli Sicildeki sabıka kaydının dahi TCK. 572/2. maddesinin uygulanmasını gerektirir ki bu da yasaya ve mantığa aykırı olur.
Hangi mahkumiyetlerin ne gibi koşullarda (esasen vaki olmamış) sayılacağı ve adli sicildeki sabıka kaydının silineceği 647 sayılı Yasada düzenlenirken bunun hangi suçlarda uygulanamayacağı da açıkça gösterilmiştir. Ayrık tutulan bu suçlar arasında TCK. 572. ve 573. maddesinde düzenlenen itiyadi sarhoşluk ile sarhoşluğu iptila derecesine vardıranların suçları sayılmamıştır. Bu itibarla, bu tür suçlarda koşulları olmuştuğunda 647 sayılı Yasanın 7. maddenin açık ve emredici hükmü uygulanmalıdır. Bu nedenle bir kısım üyelerce azınlık görüşü olarak açıklanan fikre iştirak edilmemiştir.
Açıklanan bu nedenlerle sanığın temyiz itirazlarının kabulü ile Özel Daire kararı doğrultusunda yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üyelerden; 2. Ceza Dairesi Başkanı A.Kılıçcıoğlu ile Üyelerden S.N.Deda, C.Özdikiş "Sarhoşluk fiilleri TCK.nun 571., 572. ve 573. maddelerinde hüküm altına alınmış olup, uygulamada adi sarhoşluk, itiyadi sarhoşluk ve iptila hali olarak adlandırılmaktadır. İtiyat halinin oluşması çin, sarhoşluk suçundan verilen bir mahkumiyet hükmünün kesinleşmesinden sonra ikinci sarhoşluk suçunun işlenmesi; buna dair hükmün kesinleşmesinden sonra üçüncü suçun işlenmesi yeterli olup, ilk ve ikinci hükümlerin infazı, itiyadın koşulu değildir. Bu durum karşısında, önceki mahkumiyet hükümleri infaz edilenlerle, edilmeyenler arasında eşitlik ilkesine aykırı ve önemli bir uygulama farklılığı doğacaktır. zira 647 sayılı Kanunun 7. maddesine göre bir kabahat hükmünün adli sicilden silinmesi için gereken koşullardan biri de hükmün infazıdır. Yani, infaz edilmiş bir hükmün silinmesi imkanı bulunduğu halde, henüz infaz edilmeyen bir mahkumiyet (diğer unsurlar yok ise) silinmeyecek ve itiyada esas olacaktır. Kesinleşen ve fakat infaz edilmeyen bir hüküm itiyada esas olduğuna göre, yerine getirilmiş bulunan hükmün evveliyetle itiyadi sarhoşluğun unsurunu oluşturacağı ve infazın itiyadi ortadan kaldırmayıp aksine tahkim edeceği açıktır. İzah olunduğu üzere bu doğrultuda bir uygulamada, aynı hukuki durumda olan iki itiyat sanığından, önceki mahkumiyetleri infaz edilmiş olanı itiyadin gerektirdiği daha ağır müeyyide dışında kalacak; henüz infaz edilmeyen ise itiyadi sarhoşluktan mahkum olacaktır. Saniyen, TCK.nun 573. maddesindeki iptila halinin gerçekleşmesi için öncelikle itiyadın oluşması gerekir. Adli Sicildeki kaydı silinen sarhoşluk sanığı itiyad kapsamı dışında kalacağı için iptilanın lehteki sonucu olan cezasızlık ve tedaviden de yararlanamayacak, teessül eden silinme keyfiyeti nedenile bu hali devam edecektir.
Konunun diğer yönüne gelince; itiyadi sarhoşluğun daha ağır bir müeyyide altına alınması, fiilin özelliğinden kaynaklanmaktadır. Yasa koyucu iki mahkumiyetie rağmen suçu tekrar işleyinin ahlaki redaetini ve mütenebbin olmama halini gözönünde tutarak, onu tekerrürün ötesinde bir müeyyideye tabi tutma cihetine gitmiştir. İtiyadin unsuru olan ilk iki mahkumiyet, sarhoşluğun bu tipini oluşturan fiiller olarak önem kazanmaktadır. Bu itibarla hükmün silinme koşulu taşıması, o hükmün dayanağuı olan fiillerinde silinmesi anlamını ihtiva etmez. TCK.nun 571. ve 572/2. maddelerindeki fiillerin müstakil müeyyideye tabi tutulması birinin diğeri bakımından unsur teşkil ettiğini, cezayı artıran hal olarak mütalaa olunmadığını göstermektedir.
Bu nedenlerle, TCK. 572/2. maddesi yerine tekerrüre dair 81. maddenin uygulanması lüzumuna ilişkin karara bu karşı görüşle ve üyelerden N.Ünver ve Ş.Güngör'de benzer gerekçe ile onamaya yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle sanığın temyiz itirazlarını kabulü ile yerel mahkeme direnme hükmünün gösterilen sebepten dolayı bozulmasına, 23.5.1988 gününde 2/3 geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy