(765 S. K. m. 71, 421, 429)
Dava: Zorla kız kaçırmak ve sarkıntılık suçundan sanık Necati'nin TCY.nın 420/1 ve 421/2. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına ilişkin, (Burdur Ağır Ceza Mahkemesi)nce 16.6.1988 gün ve 1988/77 -88 sayı ile verilen hükmün katılanlar vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Beşinci Ceza Dairesi, 22.9.1988 gün ve 4700/5638 sayı ile;
(Temyizin kapsamına göre zorla kaçırma suçundan verilen hüküm dışında yapılan inceleme sonucunda,
Sanık Necati'nin müdahil Selma'nın memelerini sıkma şeklinde beliren eylemi kaçırma fiilinin tamamlanmasından sonra vuku bulduğu anlaşıldığından ve adı geçen sanığa diğer sanıktan ayrı olarak sarkıntılık suçu nedeniyle müştakilen sorumlu olacak şekilde manevi tazminat nisbi harç ve vekalet ücreti hükmolunduğu tespit edildiğinden onanmasına) karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı ise, 25.10.1988 gün ve 117 sayı ile;
(Sanığın mağdureyi kaçırarak oto ile 4-5 km. uzaklaştırdıktan sonra memelerini sıktığı, bilahare otoyu devirmesi sonucu yakalandığı, bu haliyle meme sıkma eylemini kaçırma suçu tamamlandıktan sonra, fakat suçun temadisi sırasında işlediği anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Özel Daire sarkıntılık eyleminin kaçırma fiilinin tamamlanmasında sonra vuku bulduğu vurgulayarak onama kararı vermiştir.
O halde kalkışma aşamasında kalan kaçırma suçlarında gerçekleştirilen sarkıntılık eyleminin suç oluşturmayacağı görüşü benimsenmiş bulunmaktadır. Bilindiği üzere kaçırma ve alıkoyma suçları mütemadi suçlardan olup, suç tamamlanmış olsa bile failin hareket ile bağlantısı hemen kesilmeyip bir süre daha devam etmekte fail suç işlemeyi bir süre daha sürdürmektedir. Öğreti ve uygulamaya göre mütemadi suçlarda doğurmaktadır. Bu nedenle kaçırma ve alıkoyma suçlarında suçun tamamlanmasından sonra, fakat temadisi sırasında eymeme katılanlar hakkında iştirak hükümleri uygulanarak ceza tayıni mümkün hale gelmektedir. O halde kaçırma ve alıkoyma suçlarında hangi aşamada kalırsa kalsın veya temadisi sırasında gerçekleştirilsin sarkıntılık eylemleri suçun şehvet unsuru olduğundan müstakil suç sayılmalıdır) görüşüyle itiraz etmiştir.
Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmiş olmakla; Ceza Genel Kurulu'nda okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Sanığın itiraz kapsamı dışında bırakılan sanık Mesut ile birlikte reşit olan mağdure Selma'yı şehvet hissi ile zorla kaçırdıkları, oto ile 4-5 km. kadar götürdükten sonra bir taşa çarpan otonun arızalanması üzerine sanık Mesut'un kaputu açtığı sırada içerde mağdure ile yalnız kalan sanık Necati'nin mağdurenin memelerini sıktığ, öptüğü ve daha sonra yola devam ederken otoyu deviren sanıkların yakalandıkları anlaşılmaktadır.
C. Başsavcılığı itirazı sanık Necati'nin sarkıntılık eylemine ilişkindir. Sanık Necati'nin kaçırma suçundan ayrı olarak müstakilen sarkıntılık suçundan da cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmü Özel Dairece onanmıştır. C. Başsavcılığı ise itirazında şehvet hissinin kaçırma ve alıkoyma suçlarının unsuru olduğunu, bu itibarla şehvet hissinin tezahürü olan sarkıntılık eyleminden ayrıca ceza verilemeyeceği görüşünü ileri sürmektedir.
Kaçırmak ve alıkoymak suçlarının düzenlendiği TCY.nın 429 ve 430. maddelerine baktığımızda "cebir, şiddet" veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadı ile.... kaçırıp veya alıkorsa ....cezalandırılır" denilmektedir.
Maddede öngörülen "şehvet hissi" ve "evlenme maksadı" suçun manevi unsuru olmayıp sanığın (saikini ) gösterir ve kaçırma ve alıkoyma suçlarını maddi unsurları aynı olan diğer suçlardan (Hürriyet aleyhine işlenen suçlar ayırt eder. Saik sanığın ruhi durumunu göstermektedir. Kaçırma ve alıkoyma suçlarının oluşması için "şehvet hissi" veya "evlenme maksadı"nın yerine getirilmesi, tatmin edilmesi gerekmez. Failde böyle bir "Saik" bulunması yeterlidir. Aksine "şehvet hissi" tatmin edilmiş ve böylece diğer yeni bir eylemde ika edilmişse fail hakkında işlediği her iki fiilden dolayı gerçek içtima (TCY.m. 71. ) kuralları uygulanmalıdır.
Öğretide aynı görüşleri benimsenmektedir. Kaçırma va alıkoyma suçlarının oluşabilmesi için "evlenme maksadı" veya "şehvet hissi" altında işlenmesi gerekir. Bu maksatların Tahakkuku şart değildir. Bu husus hususi kast (Saik)i oluşturur ve maddi unsurları aynı olan diğer suçlardan bu suçları ayrıt eder. Şehvet hissinin tatmini halinde fiilin mahiyetine göre hasıl olan suçun kaçırma veya alıkoyma suçu ile içtima ettirilmesi gerekir. Kaçırma ve alıkoyma suçları ile sonradan vukua gelen suç arasında "şehvet hissi" saikinin aynı olması ve fiilleri tek suç haline getirmez. (F.Erem, T.C.H. Hususi Hükümler, Birinci Bası, Cilt: 2, Ank.-1962, Sh. 703).
Fail kaçırma ve alıkoyma suçunu "şehvet hissi" veya "evlenme maksadı " ile icra eymelidir. Bu saik kaçırma suçlarını ona benziyen diğer fiillerden ayırır. Suçun teşekkülü için "şehvet hissi" veya evlenme maksadı"nın yerine getirilmiş, tatmin edilmiş bulunması lazım gelmez. Failde böyle bir maksadın bulunması kafidir. Bilakis aynı zamanda bu maksatla tatmin edilmiş ise fail hakkında işlediği iki ayrı fiilden dolayı hakiki içitima kaidelerinin tatbiki lazımdır. (S Dönmezer, Umumi Adap ve Aile Nizamı Aleyhinde Cürümler, Cilt 1, 1945, Sh. 164)
Bu görüşleri diğer yazarlarda paylaşmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında olaya bakıldığında sanığın "şehvet hissi" ile zorla kaçırdığı mağdurenin memelerini sıkma ve öpmek suretiyle ayrıca sarkıntılık suçunu da işlediği anlaşılmaktadır. Bu yeni suçun kaçırmanın vuku bulmakta olduğu teşebbüs aşamasında veya kaçırmkanın tamamlanmasından sonra işlenmesinde hiç bir fark yoktur. Sonuç olarak bu açıklama ve kabul karşısında Yerel Mahkeme uygulaması ve Özel Daire onama kararı sonucu itibariyle yerindedir. C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklandığı üzere C. Başsavcılığı itirazının reddine, 12.12.1988 gününde 2/3'ü aşan oy çokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy