(765 S. K. m. 403) (2709 S. K. m. 36, 38, 152, 177)
Dava: Örgüt oluşturarak, yurt dışına uyuşturucu maddelerden eroin ihraç etmekten sanık Ersan'ın hükümlülüğüne dair, Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 17.7.1987 gün ve 214-244 sayılı hüküm, C.Savcısı ile sanık vekilinin temyizleri üzerine Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 22.12.1987 gün ve 4735-7640 sayılı ilamı ile onanmıştır.
C.Başsavcılığının CMUK.nun 322. maddesince Özel Daire kararının kaldırılarak hükmün bozulmasını isteyen 25.2.1988 gün ve 19 sayılı itiraznamesiyle dosyanın 1. Başkanlığa gönderilmesi üzerine; Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Teşekkül oluşturarak yurt dışına eroin ihraç etmek suçundan sanık Salih, Haydar ve Şaziye'nin beraatlerine, sanık Selahattin hakkındaki davanın muvakkaten tatiline; sanık Ersan'ın, TCK.nun 403/1-2-5, 404/son, 59, 31 ve 33. maddeleri gereğince 12 sene 6 ay ağır hapis cezasıyla Ersan'ın menkul ve gayrimenkul mallarının müsaderesine ilişkin hüküm, Özel Dairece incelenerek, onanmasına karar verilmiştir.
Bu karara karşı itiraz yoluna başvuran C.Başsavcılığınca :
1 - Sanık Ersan hakkında TCK.nun 404/son maddesinin uygulanmaması gerektiği görüşündeyiz. Zira; TCK.nun 403. maddesinde yazılı olduğu üzere bu cürümlerden birine iştirak etmiş olan kimse, resmi makamlar tarafından haber alınmadan evvel keyfiyeti ve cürüm ortaklarını ve uyuşturucu maddeleri sakladığı veya imal ettiği yerleri mercilerine haber vererek bunların yakalanmalarını kolaylaştırırsa... fiiline tereddüp eden cezadan muaf tutulur.
Bu maddenin 2. bendinde ise; bu cürümler haber alındıktan sonra cürmün meydana çıkmasına veya şeriklerinin yakalanmasına hizmet ve yardım eden kimseler hakkında cezaların muayyen şekilde indirilebileceği öngörülmüştür.
Oluşa göre; sanık Ersan'ın hakkında muvakkat tatil kararı verilen diğer sanık Selahattin'in ile yanlarında 2 kg. civarında eroin ile birlikte, tren yoluyla Türkiye'den Yugoslavya'ya geçtikleri orada eroini Amerika'ya götürmek üzere teslim edecekleri Rika'yı beklemek üzere "Puthik" isimli otele yerleştikleri sırada Yugoslav Polisince takip ve üzerlerinde yapılan arama sonucu eroinle yakalandıkları, yapılan sorgusunda "Bavulu İstanbul Kapalı Çarşı'da kendisinin satın aldığını, ancak eroinden haberi olmadığını" beyan etmiş, müteakiben aldığını, ancak eroinden haberi olmadığını" beyan etmiş, müteakiben mahkemede ise "içinde eroin bulunan bavulu para karşılığı taşıması için bu dosyada beraat kararı verilen sanık Haydar'ın kendisine verdiğini, bu sebeple sanık Haydar'ın kendisine verdiğini, bu sebeple sanık Haydar'ın oğlu olan diğer sanık Haydar'ın kendisine verdiğini, bu sebeple sanık Haydar'ın oğlu olan diğer sanık Selahattin ile Belgrad'a getirdiğini açıklamış, Yugoslav mahkemeside Haydar, ile Selahattin, Ersan ve Rika'yı işbirliği içerisinde eroin ticareti yaptıkları ve bu işbirliği doğrultusunda sanık Ersan ile Selahattin'in eroini Yugoslavya'ya getirdiklerini kabul ederek hepsini mahkum etmiş, sanık Türkiye'de yargılama sırasında hazırlıkta, poliste, C.Savcısında ve mahkemede verdiği ifadelerinde ise suçu tamemen inkar etmiş eroin bulunan çantayı sanığa verdiği Yugoslav mahkemesin'ce kabul ederek mahkum edilen sanık Haydar'ın Edirne mahalli mahkemesince suça katılmadığından beraat ettirilmesi karşısında sanıkların yakalanmasında ve teşükkülün meydana çıkarılmasında hizmet ve yardımı bulunmayan sanık hakkında TCK.nun 404/son maddesinin uygulanması,
2 - Diğer taraftan mahkemece; TCK.nun 403/son maddesi uyarınca sanığın "bilcümle menkul ve gayrimunkul mallarının müdaresine" karar verilmeini de Anayasaya aykırı görmekteyiz. Şöyle ki; TC. Anayasasının 11. maddesinde yazılı "Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz" hükmüne nazaran; Anayasaya açıkça aykırı bulunan kanun hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, Anayasanın 38. maddesinin 7. fıkrasında yazılı "Genel müsadere cezası verilemez" hükmüne tevfikan da genel müsadere cezası verilmeyeceği ancak şartlarının mevcut olması halinde TCK.nun 36. maddesi hükmü dairesinde işlem yapılması gerektiği gözetilmeden Anayasanın belirtilen maddesine aykırı olarak sanığın "Tüm menkul ve gayrimenkullerinin müsaderesine" karar verilmiştir.
Ceza Kanunumuzdaki bu tür müsadere bir "genel müsadere" cezası şeklindedir. Halbuki Anayasımızın belirtmiş olduğumuz 38/son fıkrasına göre "genel müsadere cezası verilemez" Bu hüküm çağdaş ceza hukukunca da benimsenmiştir.
Bu ceza ile uyuşturucu madde temin edenleri, her türlü maddi imkandan mahrum ederek bir daha bu suçu işlemeleri önlenmek istenmiş olsa bile bunun uygulanmasını haklı gösteremez. Keza müsaderenin suç ile alakalı veya varlığı suçu oluşturan şeylere ait olması hali haklı bir durum yaratmaktadır. Ancak suçla hiçbir ilgisi olmayan taşınır, taşınmaz bütün mallarla, kişinin haklarına varıncaya kadar bir genel müsadere cezası tayin edilmesi Anayasaya aykırı bulunduğundan Özel Daire onama kararının kaldırılması ile,
a - Sanığa TCK.nun 404/son maddesinin uygulanmaması gerektiği halde yazılı şekilde hüküm tesisi,
b - TCK.nun 403/son maddesinin Anayasanın 38/7. maddesine aykırı olduğundan mahalli mahkemenin Anayasa Mahkemesine iptal konusunda başvurması ile hükmün bu bakımdan da bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya içeriğine göre :
Sanık Ersan, Samsonite marka bavulunun gizli bölmelerine yerleştirerek Türkiyede'den çıkardığı 2 kg. eroin, Belgrad'da kaldığı otelde yapılan aramada ele geçirilmiştir.
Belgrad İli Mahkemesi sanık Ersan'ın Yugoslav Gümrük İdaresine verdiği 19.3.1984 tarihli ifadesi ve mahkemeleri huzurundaki ifadelerini gözönünde tutarak 30.9.1984 tarihli kararında "sanık Haydar tarafından sağlanan eroini satmak amacıyla sanık Ersan'a çift dibi olan Samsonit marka bavulunda verip, 18.3.1984 tarihinde İstanbul'dan Belgrat'a doğru naklettirir. Ersan, bu bavulu Şikago'ya götürmek üzere Rika'ya teslim edecekti. Sanık Selahattin ise, bu eroini İstanbul'dan Şikago'ya Belgrat'tan geçmesi şartıyla, nakliyatın örgütleştirilmesi ve Amerika Birleşik devletlerinde satışından sorumludur.. Sanık Ersan savunmasında, Selahattin'in bu bavulu Belgrat'a götürmesi şartıyla kendisine verdiğini açıklamıştır... Ersan'ın bu ifadesine mahkeme kurulu güven kıldı" gerekçesiyle sanıklar, Haydar, Selahattin, Rika ve Ersan'ın mahkumiyetlerine karar vermiştir.
Yerel Mahkeme "haklarında mahkumiyetlerine yeter delil elde edilmediği" gerekçesiyle, "teşekkül oluşturarak yurt dışına eroin ihraç etmek" suçundan sanıklar Salih, Haydar ve Şaziye'nin beraatlerine karar vermişse de; teşekkülün" varlığı ve hakkındaki davanın geçici olarak durdurulmasına karar verilen Selahattin'in bu suça iştiraki sanık Ersan'ın yaptığı açıklamalarla kanıtlanmış olmasına göre, bu sanığa verilen cezadan TCK.nun 404/son maddesiyle indirim yapılmasında yasaya aykırı bir yön bulunmadığından bu hususa ilişkin itirazın reddine karar verilmelidir.
"Sanık Ersan'ın menkul ve gayrimenkul mallarının TCK.nun 403/son maddesi gereğince müsaderesine" karar verilmesinin Anayasaya aykırı olduğu yolundaki C.Başsavcılığı itirazının incelenmesi sırasında :
TCK.nun 403/son maddesindeki "bu maddenin 1. 2. bentlerle 5. 6. ve 7. bentlerin idam cezası tertip veya bu cezalar yerine başka bir ceza tayin olunduğu hallerde failin bilcümle menkul ve gayrimenkul mallarının müsaderesine dahi hükmolunur" şeklindeki hükmün "Genel Müsadere" cezası mahiyetinde bulunduğu ve Anayasamızın 38. maddesine aykırı olduğuna oybirliği iler karar verildikten sonra üyelerden bir kısmı "Anayasamızın 152. maddesi gereği Ceza Genel Kurulunun Anayasa Mahkemesi'ne iptal konusunda başvurması gerektiğini" bir kısım üyeler ise "Anayasamızın 177. maddesinin (e) bendinin verdiği yetkiye dayanarak, Anayasa Mahkemesi'ne başvurmaksızın doğrudan Anayasa hükümlerini uygulamak suretiyle Yerel Mahkeme kararının düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle :
1 - Sanık Ersan'a verilen cezadan TCK.nun 404/son maddesiyle indirim yapılmasında yasaya aykırı bir yön bulunmadığından bu hususa ilişkin C.Başsavcılığı itirazının reddine oybirliği ile;
2 - "Genel Müsadere cezası verilemeyeceğine" ilişkin Anayasamızın 38. maddesi hükmü TCK.nun 403/son maddesi hükmünü üstü örtülü şekilde ortadan kaldırdığından, anılan yasa hükmünün iptali konusunda Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmaksızın doğrudan Anayasa hükmünü uygulanması suretiyle bu konudaki C.Başsavcılığından "sanık Ersan'ın menkul ve gayrimenkul mallarının müsaderesine" ilişkin bölüm çıkartılarak sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün Düzeltilerek ONANMASINA, 28.03.1988 gününde ve üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy