(765 S. K. m. 491, 521)
Dava: Telefon hırsızlığından sanıklar Turan ve Şaban'ın TCK.nun 491/son, 522/1, 80, 59. maddeleri uyarınca 4'er yıl 12'şer ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına suçta kullanılan aletlerin TCK.nun 36. maddeleri uyarınca zoralımına ilişkin Sarıyer Asliye Ceza Mahkemesi'nden verilen hüküm sanıklar ve katılan vekillerinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi, 15.1.1988 gün ve 1987/11683 esas, 1988/367 karar sayı ile;
1 - Hırsızlığın ancak taşınır mala karşı işlenebileceği, hizmet kavramının ise mal ve enerji kavramı dışında kaldığı gözetilmeden santraldeki sayaçları devre dışı bırakacak düzen kurmak ve telefon konuşması yapmak suretiyle PTT. hizmetinden yaralanmaktan ibaret eylemin TCK.n8un 491/son madde ve fıkrasıyla cezalandırılması,
2- Kabule göre, TCK.nun 80. maddesinin 522. maddesinden sonra uygulanarak eksik ceza verilmesi isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme ise, 2. bozma nedenine uyarak gereğini yapmış, bir numaralı bozma nedenine karşı;
Olay, sanıkların suç işlemede uyguladıkları yöntemin teknik ve karmaşık gibi görünmesine karşın özünde gerek santralda ve gerek evlerinde bir takım düzenler kurup bunlar aracılığıyla yapılan telefon konuşmalarının PTT. idaresince kaydedilmesini önlemek için santraldaki sayaçları devre dışı bırakmaktan ibarettir.
Gerçekten de çözülmesi gereken ana sorun sanıkların yukarıda tanımlanan eylemlerinin hukuksal niteliğini saptamaktır.
Sanıkların eylemlerinin PTT. idaresine ödenmesi gereken telefon konuşma paralarını, idarenin izni ve bilgisi dışında kendileri için toplamak niteliğinde bulunduğunu göz önüne alarak, tıpkı başkasının telefonuna paralel bağlayıp kendi konuşma ücretlerini başkasına ödetmek ya da elektrik çalmak suçlarında olduğu gibi özel bir hırsızlık suçu olarak kabulüne daha uygun düşeceği inancına ulaşılmıştır.
Günlük yaşantımızın her yönünü etkileyen teknolojik gelişmelerin ortaya çıkardığı bu yeni eylemleri aynı nitelikte suçlar olarak tanımlayıp kendilerine özgü ceza yaptırımlarına bağlamak belki de daha doğru olacaktır. Şimdilik böyle bir düzenleme olmadığına göre, sanıkların eylemlerini "hırsızlık" olarak kabul edip, olayımızdaki hırsızlığı da. TCK.nun 491. maddesinin 3. bendi içinde düşünmek bozma kararına rağmen gerçekçi bir çözüm olacaktır. Çünkü sanıklar santralın master test frame'ini kullanarak ve siliv tellerini zaman zaman kopararak sayaçları devre dışı bırakmak suretiyle bu suçu işlemişlerdir gerekçesiyle ilk hükümde direnmiştir.
Dosyaya göre :
PTT. İdaresinin İstanbul...... Santralında görevli tesisatçı sanık Şaban ile aynı idarenin ..... Telefon Santralinde görevli olan sanak Turan'ın kendi evlerinde kurdukları özel telefon santralları ile Tarabya Santralinin Master test Frame freme'ni de kullanarak, Suudi Arabistan'da çalışan arkadaşları aracılığı ile orada müşteri bulup, Türkiye Suudi Arabistan arasında ve Türkiye aracılığı ile Suudi Arabistan ile muhtelif ülkeler arasında 15 dakikası (50) Suudi Arabistan Riyali karşılığında kaçak telefon konuşmaları yaptırıp elde edilen parayı aralarında bölüştükleri anlaşılmıştır.
Oluş ve subutta Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık sanıkların eylemlerinin " Hırsızlık " suçunu oluşturup oluşturmadığı yönündedir.
TCK.nun 491. maddesinde hırsızlık; "bir kimsenin, diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak amacıyla almasıdır" biçiminde tanımlanmıştır.
Kanunsuz suç ve ceza olamayacağı gibi, ceza hukukunda kıyas da caiz değildir.
Eylemin gayri ahlaki, gayri hukuki ve toplumun değer yargılarına ve beklentilerine ters düşmesi ayrı şey, ceza hukuku yönünden suç oluşturması daha başka şeydir. Yasada yazılı unsurları içermeyen ve dolayısıyla suç oluşturmayan bir fiilden dolayı hareketin tecviz edilirliği yoktur, diye kimseye ceza verilemez. Yargı merciince suç ihdas edilemez.
Sanıklar müdahil idarenin rızası olmaksızın sunduğu hizmetten karşılıksız yararlanmışlardır. Telefondan rızasız ve habersiz yararlanma hukuki anlamda taşınmazın alınması olarak kabul edilemez. Nasıl ki TRT.nin televizyon yayınından kendi cihazıyla ücretsiz yararlanma "hırsızlık" değilse ve ancak özel yasası gereğince "ruhsatsız televizyon aracı kullanma" suçunu oluşturursa belediye otobüslerine ücretsiz binme, bir başkasının çok kıymetli bir tablosunun gizlice kopyasını çıkarma da "Hırsızlık" suçunu oluşturmaz.
Teknik gelişmeler karşısında TCK.nun hırsızlıkla ilgili maddelerinin yetersiz kaldığı bir gerçektir. Ancak, yorum yoluyla suç ihdas edilemez, yasadaki boşlukları doldurma görevi yasama organınındır.
Nitekim yeni hazırlanan TCK.nun öntasarısında teknolojideki gelişmeler ve günlük hayatın icapları gözönünde tutularak, 178. madde ile bazı hizmetlerden yararlanma suç haline getirilmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde;
"Bu madde ile ceza mevzuatımızdaki bir boşluk doldurulmuş olmaktadır. Maddede, ancak bedeli ödendiği takdirde yararlanılabilecek veya elde olunabilecek hizmetlerden faydalanmaya teşebbüs edilmesi suç haline getirilmiştir. Sözgelimi bir sinamaya veya tiyatroya girme hakkında sahip olmadığı halde girmek; tren, gemi gibi ulaşım araçlarındaki kutulara bilet yerine bir kağıt parçası atarak karşılıksız seyahat eylemek bu suçu oluşturacaktır.
Suçun teşekkülü için karşılığın verilmemesi gerekmektedir.
Dikkat edilmelidir ki, benzin istasyonlarında depoya akaryakıt koydurduktan sonra bedeli ödenmeden vasıtayı harekete geçirerek oradan ayrılan kişi, bu suçu değil ve fakat hırsızlık suçunu işlemiş sayılmalıdır. Zira, depoya konulan benzin ancak bedeli ödendiğinde otomobil sahibinin zilyetliğine geçer. Benzinci ve araç sahibi arasındaki hukuki anlaşma böyledir. Bu sebeple benzini alıp giden, rızayla üzerinde zilyetliği oluşmamış bir malı almış bulunacağından fiili hırsızlık olarak tavsif edilmek gerekecektir.
Otomatik cihazlardan hileli birtakım usullerle faydalanmada yaşadığımız çağda sık sık görülen bir suç şeklidir. Otomatik telefon, yiyecek veya içecek veren makinalar, hatta oyun aletlerinde, gerek jetonlar yerine bir takım maden parçaları kullanmak veya başka usullere başvurmak suretiyle faydalanması halinde bu suç tipi ortaya çıkar. Hileli hareketler elektronik cihazlara karşı da yapılabilir" denilmektedir.
Açıklanan bu hususlar karşısında sanıkların eylemlerine "Hırsızlık" niteliği verilemez, aksi düşünce TCK.nun 491. maddesinin lafzına ve espirisine aykırı düşer.
Bu itibarla sanıklar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki isteme aykırı olarak direnme hükmünün BOZULMASINA, 28.11.1988 günlü 1. müzakerede yasanın öngördüğü çoğunluk elde edilemediğinden 30.01.1989 günlü 2. müzakarede salt çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy