(765 S. K. m. 51/1, 59, 448, 463)
Dava: Adam öldürmek suçundan sanıklar Şefika ve Sefa'nın TCK.nun 448, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca sonuç olarak 15'şer sene ağır hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına ilişkin Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.6.1988 gün ve 1987/153-1988/120 sayılı hüküm katılanlar ve sanıklar vekillerinin temyizi üzerine Birinci Ceza Dairesince incelenerek, 5.12.1988 gün ve 3800/4354 sayı ile;
"Sanıklar vekilinin subuta, tahrikin derecesine, meşru müdafanın varlığına eksik incelemeye, müdahillerin suç vasfına ve tahrikin mevcut olmadığına ilişkin ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine. Ancak:
Maktulün evli olmasına rağmen olaydan bir süre önce sanık Şefika ile tanışarak evlenme vaadiyle bikrini izale ettiği ve şehevi ilişkisini devam ettirdiği, duruma muttali olan ailesinin sanığı evlerine almadığı, evlenme isteği reddedilen Şefika'nın cezaevinden yeni çıkan kardeşi sanık Sefa'ya keyfiyeti anlatarak maktülle evlenmeleri hususunda yardımcı olmasını istediğini, olay gecesi her iki sanığın maktülle buluşarak bu mevzuyu konuştukları, Sefa'nın ayrıldığı, Şefika'nın maktülün evine gidip birlikte içki içip cinsi münasebette bulunduğu, biraz sonra Sefa'nın da aynı eve geldiği, maktülün, Şefika ile evlenemeyeceğini ancak ayrı ev tutup orada oturabileceğini, ve başkalarına da satacağını söylediği, bundan tehevvüre kapılan sanıkların hamili bıçakla maktülü öldürdükleri dosya kapsamından anlaşımışsa da, maktüldeki ölümü tevlit eden ve kalbe nafiz eden yara ile sol koltuk altından giren ve muhtemelen öldürücü olduğu belirtilen ikinci yarayı hangi sanığın husule getirdiği kesin olarak tespit edilmemiş olmasına göre eylemlerinin faili gayrimuayyen olacak şekilde adam öldürmek olarak tavsifi ve haklarında TCK.nun 463. maddesi uygulanmak suretiyle tecziyelerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması...."
İsabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel mahkeme ise, 16.2.1989 gün ve 1989/7-8 sayı ile;
"...Dava konusu olay sanıkların tesadüfen bir araya gelmeleriyle değil, önceden kararlaştırılıp konuştukları üzere meydana gelmiştir. Nitekim yolda inen sanık Sefa bir süre sonra indiği yere uzak olan maktülün evine gelmiş ve oturdukları sırada sanık Şefika'nın "vur öldür" diye ağız işareti vermesiyle birlikte onu beraberce öldürmüşlerdir..." biçimindeki açıklamalarla direnmiştir.
Bu hükmünde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar vekili tarafından süresinde istenilmiş olduğundan, dosya C. Başsavcılığı'nın onama isteyen 17.4.1989 gün ve 1328 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel kurulu'nca okundu,
Ceza Genel kurulu'nda duruşmalı inceleme yapılacağına ilişkin bir yasa hükü bulunmadığından sanıklar vekilinin duruşmalı inceleme isteminin reddine oybirliği ile karar verildikten sonra dosya üzerinde yapılan incelemede;
Dosya içeriğine göre,
Özel Daire bozma kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sanık Şefika ile evlenemiyeceğini ancak ayrı ev tutup orada oturabileceğini ve başkalarına da satacağını söyleyen maktülün, bu sözlerinden tehevvüre kapılan sanıklar tarafından bıçakla öldürüldüğü anlaşılmış sa da, maktüldeki ölümü husule getiren ve kalbe nafiz yara ile sol koltuk altından girip dalağa ulaşan ve kan kaybından ölüme sebebiyet vereceği belirtilen ikinci yaranın hangi sanık tarafından meydana getirildiği kesinlikle saptanamamıştır.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.1981 gün ve 214/385 sayılı kararında açıklandığı üzere, şeriklerden illi değeri haiz hareketleri yapanlar arasında bu hareketlerin hukuki ve maddi değerine göre "asli iştirak" "feri iştirak şeklinde ayrım yapılmalı (TCK.nun 64 ve 65. maddelerinde bu ayrım yapılmıştır) bu ayrım olası görülmüyorsa (ki olayımızda böyledir. 463. madde bu gibi durumlarda uygulanmak için Ceza Kanunumuza konmuştur.) bu ahvelde faillere indirimli aynı ceza verilmelidir. Bu bir uygunluk-bir muadelet -adalet meselesidir.
Kanunumuz asli -fer'i fail ayrımını kabul ettiğine göre asli fail kimdir? Faillerden her hangi birinin hareketi tek başına ele alındığında "Kanuni suç tipinde" tarif edilen hareket ve sonucu yaratan (öldürmede ölümü vücuda sokan kimse) asli faildir.
Bu unsurlara göre 463. maddede öngörülen fail, asli fail değildir.
Zira sonuç olan "ölümü" vücuda sokan kimdir belli olmamaktadır.
Fer'i fail için fiili yapma sözkonusu olmadığına göre 463. maddedeki fail feri fail değildir. Zira kanun metninde "fiili yapmak" sözcüğü yer almaktadır.
Öyleyse 463. madde nedir? Faili kimdir?
Bu maddede düzenlenen failin belli olmaması hali değildir. Hepsi irtikapa eden "tetiğe basan-bıçak vuran" sıfatında olan kişilerden öldürme hangisinin hareketinin hedefle özdeşleştiğinin, bütünleştiğinin ölümü vücuda soktuğunun saptanamaması halidir.
Öyleyse suç; suç ortaklarının faaliyetlerinin yan yana icrası sırasında olmuş ve sonuç bunlardan herhangi birine kesin ve tek olarak bağlanamayacak şekilde meydana gelmişse müstakil fail belli değildir. Ve eşit ceza sorumluluğu vardır. Verilecek ceza fiillerinin ortalamasıdır.
Buna mukabil faillerin fiillerinin birleşmesinden, toplamından sonuç ortaya çıkıyorsa, bu durumda doğrudan doğruya beraber işleme vardır. 64. mdde uygulanacaktır.
"Tek yara" "Birden fazla yara" ayırımı ile sorun çözümlenebilir mi?
Öldürücü tek yara varsa 463. madde uygulanır. Öldürücü yara birden fazla ise 64. madde uygulanır denilemez. Böyle bir kabulün doyurucu ve ikna edici açıklamasını yapmak olası değildir.
Böyle bir kabul sadece yara sayısından hareket ederek sorumluluk saptamak, hareketi sonuçtan soyutlamak (ayrı mütalaa etmek) süretiyle Kanunumuzun kabul etmediği ceza sorumluluğundan eşitlik sisteminin "failler kader birliği etmişlerdir. Sonuçta hepsi tam sorumludur" prensibine hayatiyet vermek olur ki, Kanunumuzun esprisine temeline, iştirak kaidelerine ilişkin çatısına ters düşer. Bu nedenle öldürücü yara birden fazla olsa da koşulları varsa 463. madde uygulanmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ve "kendine aidiyeti saptanan fiili veya fiil kesiminin cezasının, ancak o kişiye yüklenebilecği" prensibinin ışığıda özel bir iştirak türünün düzenlendiği 463. maddenin uygulanma koşulları şu şekilde sıralanabilir:
1 - Tahdidir. Yasada sayılan adam öldürme ve yaralama suçlarına münhasırdır.
2 - Ancak bu yalınız asli - maddi- iştirakin, irtikap edenler gurubuna dahil olanlara şu koşullarda uygulanır.
a) Bütün dikkat ve ihtimam gösterilmediği tüm imkanlar kullanıldığı halde asli failin tespiti mümkün olmamalıdır.
b) Failler birden fazla olmalıdır.
c) Fiilin asli unusurundan olan "sonuç" irtikapçılar arasında ve fakat ortada kalmalıdır.
Olayımızda da, maktüldeki ölümü husule getiren ve kalbe nüfuz eden öldürücü yara ile sol koltuk altından girip dalağa uluşan ve kan kayıbından ölüme sebebiyet vereceği belirtilen ikinci yaranın hangi sanık tarafından meydana getirildiği kesinlikle saptanamadığına göre, sanıklar hakkında TCK.nun 463. maddesi uygulanmak suretiyle cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle direnilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu nedenle direnme hükmünün bozulmasına, karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 22.05.1989 gününde, isteme aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy