(765 S. K. m. 59, 80, 202, 203)
Dava: Zimmet ve ihtilas suçundan sanık Orhan'ın TCY. nın 202/1-2, 80, 202/3, 59 ve 203, 80, 59. maddeleri uyarınca, sonuçta 9 sene, 13 ay, 45 gün ağır hapis ve 407.918 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Edirne İkinci Ağır Ceza Mahkemesince 16.9.1988 gün ve 43/109 sayı ile verilen hükmün, sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Beşinci Ceza Dairesi, 9.3.1989 gün ve 6475-1194 sayı ile; usul ve yasaya uygun bulunan hükmün onanmasına karar vermiştir.
C. Başsavcılığı ise, 17.4.1989 gün ve 32 sayı ile; Sanık hakkındaki davalara bakıldığında;
1- Birleştirilen 1987/13 esas sayılı dosyada, Adalet Müfettişi tarafından düzenlenen 13.8.1986 günlü inceleme tutanağı ile 108.095 lira kasa noksanı bulunması nedeniyle dava açıldığı, ancak bu hususta hüküm kurulmadığı, suç tarihinin 13.8.1986 tarihinden önceki döneme rastladığı,
2- Birleştirilen 1987/68 esas sayılı dosyada, 18.6.1986 gün ve cilt 7737, yevmiye 682 numaralı tahsilat makbuzunu mükerrer kullanmak suretiyle, borçlu Ömer'den tahsil ettiği 100.000 TL. sıvı ihtilasen zimmete geçirmekten dava açıldığı, ancak bu hususta da karar verilmediği ve suç tarihinin tahsilat makbuzunun düzenlediği 18.6.1986 günü olduğu,
3- Birleştirilen 1988/71 esas sayılı dosyada, Adalet Müfettişi tarafından düzenlenen 29.8.1986 günlü inceleme tutanağına göre, sanığın 120.835 lirayı müteselsil biçimde zimmetine geçirdiği, iddiasıyla dava açıldığı ve yargılama sonucunda TCY. nın 202/2-3, 80, 59. maddesi uyarınca 5 ay 25 gün ağır hapis cezasına mahkum edildiği, suç tarihinin 29.8.1986 gününden önceki döneme rastladığı,
4- 1987/43 esas sayılı dosyada, sonuncusu 15.9.1986 tarihli olan muhtelif reddiyat makbuzlarıyla yaptığı fazla ödemeler nedeniyle 489.503 lira kasa açığından dolayı TCY. 203, 80, 59. madde uyarınca 9 yıl 8 ay 20 gün ağır hapis ve 407.919 lira ağır para cezası ile cezalandırıldığı, suç tarihinin 15.9.1986 tarihli olduğu, görülmektedir.
Her ne kadar 1987/43 esas sayılı dosyada bilirkişiler kurulunca düzenlenen rapora dayanılarak 489.503 lirayı ihtilasen zimmetine geçirdiği kabul edilmiş ise de dosya içeriğine göre, sanığın kararda açıklanan biçimde gerçekleştirdiği birtakım hileli işlemlerin aldatıcılık yeteneği bulunmadığı, zimmetin icra memurluğuna ait kasa defteri tahsilat-reddiyat makbuzları ve ilgili takip dosyalarının incelenmesi suretiyle meydana çıkarıldığı, bir soruşturmaya veya bir başka dairenin kayıtlarının incelenmesine gerek bulunmadığı, nitekim Edirne İcra Müdür Yardımcısı olan bilirkişi Şuayıp'ın bilinçli bir incelemeyle suçu ortaya çıkardığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla eylem adi zimmet suçunu oluşturur.
Bu durum karşısında sanığın ihtilas niteliğinde bulunan içeriği (2) numaralı başlık altında açıklanan 1987/68 esas sayılı dosyadaki 100.000 lirayı mal edinme eyleminden dolayı hüküm kurulmadığı gözönüne alındığında, mahkumiyetine karar verilen ve içerikleri (3) ve (4) numaralı başlık altlarında açıklanan 1988/71 E. ve 1987/43 K. sayılı dosyalarındaki eylemlerinin tamamı adiyen zimmet niteliğinde olup, işleniş tarihleri itibariyle sanık hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen 1986/272 esas ve 1987/30 karar sayılı dosyadaki iddianamenin düzenlendiği 11.12.1986 tarihinden önceki döneme ait bulunduğundan bağımsız suç oluşturmayacağı, sanık hakkında sadece TCY. 80. maddenin uygulanmasıyla yetinilmesi gerekirken ihtilas ve adi zimmet suçlarından ayrı ayrı ceza tayini
Kabul ve uygulamaya göre de;
Mahkemece sanığa hem adi zimmet hem de ihtilastan ceza verilmiştir, Bu durum sanığın kastına ve ceza adaletine uygun değildir.
Sanığın kastı zimmete para geçirmektir. Bu suçu işlerken değişik eylem biçimlerini gerçekleştirmiş olması, sanığın ayrı kasıt altında hareket ettiğini veya kastın yenilendiğini göstermez. Kaldı ki eğer eylemlerin tümü ihtilas niteliğinde bulunsa idi, tek suç kabulü ile 80. madde uygulanacaktı. Halbuki ihtilastan daha az vahim olan adi zimmetin ihtilasla birleştiği durumlarda, ihtilasın yanında ayrıca adi zimmet suçundan da ceza tayini adalete aykırı düşmektedir.
Bu düşüncenin ürünü olarak TCK. öntasarısının 398. maddesinde basit ve nitelikli zimmet başlığı altında ihtilas ve adi zimmet suçları düzenlenerek, ihtilası adi zimmetin nitelikli hali olarak saptamış bulunmaktadır.
Bu itibarla sanığa ihtilastan tayin edilen cezanın teselsül nedeniyle TCY. 80. madde uyarınca artırılması ile yetinilmesi gerekirken, ayrıca adi zimmetten de ceza verilmesinin) isabetsizliğini ileri sürerek itiraz etmiştir.
Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
C. Başsavcılığı itirazını iki noktaya yöneltmiştir.
(1- Birleştirilen 1987/13 esas ve 1987/63 esas sayılı dosyalarda adiyen zimmet ve ihtilastan dava açıldığı halde, bu davalara ilişkin hüküm kurulmadığı gözönüne alındığında, 1988/71 esas ve 1987/43 esas sayılı dosyalardaki eylemleri adi zimmet niteliğinde olduğundan işleniş tarihlerine göre sanık hakkındaki mahkumiyet kararı kesinleşen 1986/272 esas ve 1987/30 karar sayılı dosyadaki iddianamenin düzenlendiği 11.12.1986 tarihinden önceki döneme ait bulunduklarından bağımsız suç oluşturmaz, TCY. 80. maddenin uygulanmasını gerektirir.
2- Kabule göre de; sanık aynı suç işleme kararı doğrultusunda adi zimmet ve ihtilas fiillerini gerçekleştirmiş ve suça konu parayı mal edinmiş olduğuna göre, ayrı ayrı adi zimmet ve ihtilastan cezalandırılması ceza adaletine uygun değildir. İhtilastan cezalandırılmalı ve bu ceza TCY. 80. madde ile artırılmalıdır).
İtirazı bu şekilde belirledikten sonra dosyaya bakıldığında;
Sanık hakkında;
a- 1987/13 esas sayılı dosyada, 108.095 lirayı adiyen zimmetine geçirdiği,
b- 1987/68 esas sayılı dosyada, Ömer'den tahsil ettiği 100.000 lirayı ihtilasen zimmetine geçirdiği,
c- 1988/71 esas sayılı dosyada, 120.835 lirayı adiyen zimmetine geçirdiği,
d- 1987/43 esas sayılı dosyada ise; 489.503 lirayı ihtilasen zimmetine geçirdiği,
İddiasıyla davalar açıldığı, bu davaların 1987/43 esas sayılı dosyada birleştirildiği ve sanığın iki kez ihtilasen, iki kez de adiyen zimmet suçlarını işlediği kabul edilip, dava konusu yapılan bu dört eylemi hakkında hüküm kurularak, yukarıda açıklandığı biçimde cezalandırılmasına karar verildiği görülmektedir. O halde sanık hakkında açılan davalardan ikisi hakkında hüküm kurulmadığını ileri süren görüş yerinde değildir.
Kaldı ki Sayıştay Uzman Denetçilerinden oluşan üç kişilik bilirkişiler kurulunun raporunda açıklandığı ve dosyadaki kanıtlardan anlaşıldığı üzere 1987/68 esas ve 1987/43 esas sayılı dosyalarda tahsilat ve reddiyat makbuzları ve kayıtlardaki tahrifatları dairesini yanıltacak ve zimmetin açığa çıkmasını gizleyecek nitelikte hile yapılarak suçların işlendiği anlaşıldığından Yerel Mahkemenin, sanığın bu fiillerine uyan ihtilas suçundan hüküm kurmasında ve TCY. nın 80. maddesi ile uygulama yapmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. C. Başsavcılığı itirazının maddi olaya yönelik (1) numaralı kısmı bu itibarla yerinde görülmediğinden reddine karar verilmelidir.
C. Başsavcılığı, itirazının ikinci bölümü hukuki yöne ilişkindir. Sanığa yüklenen bu dört fiilinden ikisinin ihtilas, ikisinin de adi zimmet suçunu oluşturduğu kabul edildiğine göre, ihtilas ve adi zimmet suçlarından ayrı ayrı hüküm kurulup her ikisine 80. madde ile artırım yapılmasının adaletsiz sonuçlara yol açtığını, bu itibarla ihtilastan hüküm kurulacak diğer üç fiilinin 80. madde içerisinde düşünülmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
Bu sorunun çözümü için öncelikle ihtilas suçunun zimmetten bağımsız bir suç tipi olup olmadığını saptamak gerekir.
Zimmet ve ihtilas suçları, TCY. nın Devlet İdaresi Aleyhine işlenen cürümler başlığını taşıyan üçüncü Babın Birinci Fasılında yer alan 202 ve 203. maddelerinde düzenlenmiştir. 202. maddede; kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesuliyeti altında bulunan para veya para hükmündeki evrak ve senetleri veya sair malları zimmetine geçiren veya mal edinen memura..... denilmek suretiyle zimmet suçu düzenlenirken, 203. maddede ise; Yukarıdaki maddede gösterilen fiil, varidat ve masarifinin terkinine veya murakabesine mahsus olan kayıtları, defterleri ve hesapları bililtizam intizamsız olarak tutmak veya tağyir veya tahrif etmek veya ortadan kaldırmak veya bu hesaplara ait sahih olmayan bilanço ve başka evrak defterler veya vesikalar göstermek yahut para bulunan grup, torba veya paketlerin içindekileri hakikat hilafında irae etmek hasılı ait olduğu daireleri aldatacak ve fiilin zahire çıkmamasını temin edecek her türlü hile ve hud'a yapmak suretiyle vaki olmuş ise..... denilerek ihtilas suçu tanımlanmıştır.
Buna göre ihtilas suçunun unsurlarına baktığımızda; yukarıda açıklandığı gibi 203. madde, yukarıdaki maddede gösterilen Fiil.... şeklinde başlamaktadır. O halde zimmet suçunun unsurları ihtilas suçu için de aynen geçerlidir, ihtilas suçunda da bulunacaklardır. Zimmet suçunun maddi unsuru zimmete geçirmek veya mal edinmek olduğuna göre, memur para veya para hükmünde evrak ve senetleri veya sair malları zimmetine 203. maddede belirtilmiş olan unsurları ihlal eden hareketleri yaparak geçirmiş olacaktır. Bu hareketler; 1- Varidat veya masarifin veya terkinine veya murakabesine mahsus olan kayıtları, defterleri ve hesapları bililtizam intizamsız olarak tutmak, 2- Veya tağyir veya tahrif etmek, 3- Veya ortadan kaldırmak, 4- Veya bu hesaplara ait sahih olmayan bilanço ve başka evrak defter veya vesikaları göstermek, 5- Yahut para bulunan grup, torba veya paketlerin içindekileri hakikat hilafına irae etmek, 6- Hasılı ait olduğu daireleri aldatacak ve fiilin zahire çıkmamasını temin edecek her türlü hile ve hud'a yapmaktır.
Hile ve hud'ayı oluşturan bu hareketler maddede örnek olarak gösterilmiş olup tadadi olarak sayılmış değildir. Bu husus maddede hasılı demek suretiyle gösterilerek, daha başka hareketlerle de ihtilas suçunun işlenebileceği belirtilmektedir. Önemli olan, yapılan bu hareketler sonucu dairenin aldatılması ve fiilin ortaya çıkmamasını sağlamak olmalıdır. O halde zimmetin ortaya çıkmaması için yapılan her türlü hile ve hud'a ihtilas suçundan zimmete eklenen maddi hareketlerdir. İşte kanunkoyucu her biri başka bir suç tipine vücut verecek olan bu hareketleri, ihtilas suçu içinde toplamaktadır. Bu hareketler bazen zimmeti temin için, bazen de gerçekleşmiş bulunan zimmeti gizlemek için yapılabilir nitelik taşımaktadır.
Bu açıklamalara göre ihtilasın zimmetten farklı alan unsurları:
a- Zimmetin hile ve hud'a ile gerçekleştirilmiş olması,
b- Yapılan bu hile ve hud'anın aldatıcı nitelikte bulunmasıdır.
O halde ihtilas, zimmetten bağımsız ve ayrı bir suç olmayıp zimmetin nitelikli halidir.
Bu husus öğretide de kabul görmektedir. Şöyle ki; Faruk Erem'e göre;, İhtilas müstakil suç değildir. Zimmet suçunun kanuni unsurları ihtilas için de aynen mevcut olmak lazım gelir. Kanunumuz ait olduğu daireleri aldatacak ve fiilin zahire çıkmamasını temin edecek her türlü hile ve hud'a yapmak suretiyle... zimmeti ihtilas saymıştır. bu hükmü ile kanun (suçların içtimaına) ait olan bir hali esbabı müşeddideli tek suç (TCK. 78) haline getirmiştir (Ceza Hukuku Hususi Hükümler, C: 1, Sh: 278; aynı görüşte N. Toroslu, Ceza Hukuku, 1988, Sh: 250).
Aynı görüşü paylaşan Ayhan Önder'de Zimmet suçundaki unsurların ihtilas için zorunlu olduğunu belirtmekte ve bu unsurlara, zimmetin hile ve hud'a ile gerçekleştirilmiş olması ve bu hile ve hud'anın aldatıcı nitelikte bulunması unsurlarının eklenmesi gerektiğini açıklamaktadır (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Sh: 1 18-t 21).
Konuya değişik açıdan yaklaşan Kayıhan İçel'de; Müteselsil suçun söz konusu olabilmesi için objektif şartlardan biri de işlenen fiillerden her birinin kanunun ayni hükmünü ihlal etmesidir. Kanunun ayni hükmü deyimi, aynı suç tipi şeklinde anlamak gerekir. Aynı Kanun hükmü, aynı suç tipi şeklinde anlaşılınca, kanun maddelerinin farklı olması halinde dahi (Kanunun aynı hükmünün ihlali) şartının yine de gerçekleşmesi mümkündür. Böylece suçun ağır, hafif ve mevsuf şekilleri kanunun ayni maddesinde bulunmasalar da ayni hüküm olarak nitelendirilebilirler. Bu nedenle failin ayni suç işleme kararı ile zimmet ve bağımsız bir suç olmayıp, zimmet suçunun vasıflı şekli olan ihtilası işlemesi durumunda 80. madde ile uygulama yapılmalıdır (Suçların içtima, Sh: 128).
Bu açıklamalara göre ihtilasın zimmetten bağımsız bir suç olmayıp, zimmetin vasıflı bir hali olduğunu kabulde zorunluluk bulunmaktadır.
Somut olaya baktığımızda sanık hukuki ve fiili kesinti olmaksızın kısa fasılalarla aynı suç işleme kararının icrası cümlesinden olarak iki kez ihtilas, iki kez de adi zimmet yoluyla suça konu parayı mal edinmiştir. Bu fiilen kanunun aynı hükmünün ihlali olup tek suç kabul edilerek ihtilas suçundan hüküm kurulmalı ve 80. madde ile cezasından artırma yapılmalıdır.
Bu hususa yönelik C. Başsavcılığı itirazının 2. bölümü yerinde görüldüğünden Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün açıklanan bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklandığı üzere C. Başsavcılığı itirazı kısmen yerinde görüldüğünden kabulüyle, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, Yerel Mahkeme hükmünün bu sebeple BOZULMASINA, 05.02.1990 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy