(765 S. K. m. 59, 416, 417)
Dava: Onbeş yaşını bitiren mağdura karşı fiili livataya tam kalkışma suçundan sanık Ali Osman'ın eyleminin tasaddi kabul edilerek TCY.nın 416/2, 417, 59/2. maddesi uyarınca üç yıl dokuz ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin (Kütahya Ağır Ceza Mahkemesi)nce 28.12.1988 gün ve 144/159 sayı ile verilen hükmün katılan ve sanık vekilleri tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Beşinci Ceza Dairesi, 15.7.1989 gün ve 961/13333 sayı ile;
(Sanığın ırz ve namusa tasaddi teşkil eden eylemini zorla işlediğini kabule yeterli kanıt bulunmadığı ve mağdurun suç tarihinde onbeş yaşını bitirdiği gözetilmeden yazılı şekilde hükümlülük kararı verilmesi) isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel mahkeme ise, 25.4.1989 gün ve 42/38 sayı ile karar yerinde yazılı gerekçe ile önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükümde sanık vekili tarafından süresinde temyizi üzerine dosya, C. Başsavcılığı'nın "Onama" isteyen 7.6.1989 gün ve 3187 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nda okundu, gereği konuşulup düşünüldü :
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Sanığın tamirhanesinde çırak olarak çalışmakta bulunan mağduru, ailesinden izin alarak, dayısının oğlu ve çırağı olan Mehmet'in köyüne düğüne götürdüğü, o gece Mehmet'in köydeki evinde kaldıkları, olay günü öğle saatlerinde sanık, mağdur ve tanık Mehmet'in oto ile köyden ayrılarak 23.30 sıralarında Kütahya İl'ine geldikleri doğrudan Mehmet'in evine gittikleri, vaktin geç olması nedeniyle mağduru ve sanığın da geceyi orada geçirmeye karar verdikleri aynı odada bir somyaya tanık Mehmet'in diğer somyaya da mağdur ile sanığın birlikte yattıkları, ışık söndükten sonra sanığın herhangi bir maddi ve manevi cebir kullanmaksızın cinsel organını mağdurun anüsüne sürttüğü, mağdurun ses çıkarmadığı, bir süre sonra tuvalete gideceğini söyleyerek kalkan mağdurun elbiselerini giymeden evi terkederek kendi evine gittiği, olayın emniyete duyurulması üzerine sanığın kendi evinde yakalanarak soruşturmaya başlandığı iddia, sanığın kaçamakla kabulü, tanık Mehmet'in anlatımı ve tüm dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır.
Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında yukarıda açıklanan oluşta uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın konusu bu oluşa göre olayda manevi cebir (tehdit) kullanıp kullanılmadığı hususudur.
Yerel mahkeme sanığın eylemini TCY.nın 416/2. maddesine uyan onbeş yaşını bitiren bir kimsenin ırz ve namusuna tehdit kullanmak suretiyle tasaddi kabul ederek yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurmuş, tehditin (manevi cebir) varlığını, sanık tarafından mağdura karşı yönetilmiş hayata, bedenin tamamiyetine, şeref ve haysiyete, itibara, iktisadi duruma) ağır ve önemli bir zarar verileceğine ilişkin beyana değil de, sanıkla mağdur arasındaki usta - çırak ilişkisine dayandırmıştır.
TCY.nın 416/2. maddesindeki suçun oluşabilmesi için ırz ve namusa tasaddiyi eylemin;
a - Maddi cebirle (cebir -şiddet)
b - Manevi cebirle (tehdit),
c - Akıl veya beden hastalığından yararlanarak,
d - Failin kullandığı başka bir sebepten yararlanarak,
e - Failin kullandığı hileli vasıtalarla, işlenmesi gerekir.
Olaya bakıldığında maddi cebir (cebir - şiddet), mağdurun akıl veya beden hastalığından, failin fiilinden başka bir sebepten ya da hileli vasıtalardan yararlanılması söz konusu değildir.
Manevi cebire (tehdit) gelince ; Olay tarihinde 15 yaşını bitirmiş mağdura karşı, failin manevi cebir (tehdit) kullandığı da söylenemez. Mağdur rızası ile sanıkla aynı yatakta yatmış sanığın cinsel organının anüsüne sürtmesine direnmemiş ve sesde çıkarmamıştır. Aralarındaki usta - çırak ilişkisi manevi cebir olarak kabul edilemez. Bu husus TCY.nın 417. maddesinde düzenlenmiş bulunan yasal ağırlaştırıcı nedeni oluşturur. Manevi cebirden (tehdit) sözedebilmek için failin mağdurun hayatına, beden tamamiyetine, şeref ve haysiyetine, itibarına veya iktisadi durumuna önemli ve ağır bir zarar verileceğinin ve bu yolla mağdurun teslim olmasının sağlanması gerekir. Yani manevi cebirle mağdurun teslim olması arasında sebep - sonuç ilişkisi bulunmalıdır.
Bu itibarla olayda manevi cebirde bulunmadığından TCY.nın 416/2. maddesine uyan suç oluşmaz. Yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına, sanığın tahliyesine karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarda açıklandığı üzere sanık vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden yerel mahkeme direnme hükmünün tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, sanığın tahliyesine, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse salıverilmesi için C. Başsavcılığı'na yazı yazılmasına, 19.6.1989 gününde 2/3'ü aşan oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy