(765 S. K. m. 209, 227, 240)
Dava: Sanık Fikri'nin TCY. nın 209/1-son, 227/2. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay ağır hapis ve ömür boyu memuriyetten yoksun bırakılma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Kırklareli Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.4.1988 gün 193/54 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Beşinci Ceza Dairesi, 22.12.1988 gün 4899/7935 sayı ile;
Sanığın müştekinin alacağına ilişkin çeki, evrakı inceleyeceğinden bahisle geciktireceğini söylemesinde icbarın belirli bir şiddet derecesine ulaşmadığı cihetle irtikap suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilerek, olayda rüşvet anlaşması da bulunmadığından eylemin görevi kötüye kullanma olarak nitelendirilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel mahkeme, 13.6.1989 gün 12/67 sayı ile;
Sanık her bir tahakkuk müzekkeresi için elli bin lira istemiş, verilmediğinde istihkakını hemen alamayacağını söyleyerek mağduru baskı altına almıştır. Mağdurun, parayı veremeyeceğini söylemesi üzerine, belgeleri bırakıp Cuma günü gelmesini söyleyerek paranın verilmemesi halinde ödemeyi geciktireceğini izhar etmiştir. Paranın ödenmesini geciktirmekle yeteri kadar baskı yapmıştır.
Gerekçesi ile önceki hükümde direnilmiştir.
Bu hükmün de, Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya; Yargıtay C. Başsavcılığı'nın bozma istemli 15.9.1989 tarihli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, Ceza Genel Kurulu'nda duruşmalı inceleme yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından sanık vekilinin duruşmalı inceleme isteğinin reddiyle dosya üzerinde yapılan incelemede gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: .... . Piyade Tümen Komutanlığı'na helva satan şikayetçi, parasını almak için sayman müdürü olan sanığa 30.9.1987 Çarşamba günü müracaat etmiştir. Sanık istihkak başına elli bin liradan yüz bin lira istemiş, verilmediğinde parasını hemen alamayacağını, Cuma günü gelmesi gerektiğini söylemiş, mağdur para vermeyi kabul etmeyince öğleden sonra gel demiştir. Aynı gün, yetkili makamlara müracaat eden şikayetçi, numarası alınan paralarla sanığın odasına gitmiş, parası olmadığını söylemiş, gönlünden ne koparsa ver cevabıyla karşılaşmış ve sanığa elli bin lira vermiştir.
Yapılan aramada paralar, sanığın masasının çekmecesinde bulunmuştur. Yukarıda açıklanan olayda oluş ve sübutta Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık yoktur. Sanığın eyleminin, cebri irtikap (zorla yiyicilik) suçunu mu, yoksa görevi kötüye kullanma suçunu mu oluşturduğu uyuşmazlığın konusunu teşkil etmektedir.
Cebri İrtikap (açık-icbar yoluyla irtikap); memurun memurluk sıfatını veya görevini kötüye kullanarak bir kimseyi kendisine veya başkasına haksız olarak para vermeye veya sair menfaatler temin veya vaadine zorlamasıdır (A.Polat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılması, C: 3, Sh: 78; Sedat Bakıcı, Açıklamalı Zimmet-irtikap-Rüşvet Suçları, Sh: 181 ve dv.)
Maddede yer alan cebir, manevi cebirdir. Manevi icbarın belirli bir şiddete ulaşması, ciddi olması, mağdurun, baskının etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının bulunmaması gereklidir. Sanığın istediklerinin yasadışı olduğu mağdur tarafından bilinmekte, ancak zorlama nedeniyle faile çıkar sağlamaktadır (Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi Görevi Kapsamına Giren Suçlar, Sh: 37, Sedat Bakıcı, age., Sh: 187; Nejat Öztürk, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, Sh: 784).
Olayımızda sanık, iki istihkak için elli bin liradan yüz bin lira istemiş, verilmediği takdirde istihkakı hemen alamayacağını Cuma günü, yani iki gün sonra gelmesini, daha sonra ise parayı temin ederek saat 14'de gelmesini şikayetçiye söylemiştir. Şikayetçinin ikinci gelişinde ise gönlünden ne koparsa ver demiştir. Paranın hiç ödenmeyeceği veya uzun süre ödemenin geciktirilerek sürüncemede bırakılacağı veya haksız bir muameleye maruz kalacağı şeklinde belirli bir şiddete ulaşmış manevi cebrin etkisiyle ve hakkını elde etmek zorunluluğu karşısında haksız olarak istendiği bilinen paranın, sanığa verildiğinden söz edilemez. İcbar, belirli bir boyuta ulaşıp muhatabı olan şikayetçiyi etkilememiştir. Ağır bir zarara uğramadığı düşüncesiyle ve gururunun incindiğinden bahisle aynı gün şikayette bulunulmuştur. Sanığın gönlünden ne koparsa ver demesi de, manevi cebrin belli bir şiddete ulaşmadığının göstergesidir. Şikayetçi ne verirsen ver denmesi üzerine kendiliğinden elli bin lira vermiştir.
Açıklanan hususlar gözönünde tutulduğunda, yasa ve nizamlara aykırı şekilde görev yaptığı anlaşılan sanığın eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabulde zorunluluk bulunduğundan, sanık vekilinin temyiz itirazlarının bu nedenlerle kabulü ile direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri; mahkemece gösterilen gerekçeye göre direnme hükmünün onanması doğrultusunda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle tebliğnamedeki istem gibi yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 06.11.1989 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy