(765 S. K. m. 415, 417)
Dava: Tasaddi suçundan sanık İhsan'ın TCY.nın 415/1, 417. maddeleri gereğince 3 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Çameli Asliye Ceza Mahkemesince verilen 28.9.1988 gün 28/52 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, 30.11.1988 gün 6316/7306 sayılı hükmün onamasına karar vermiş, karar düzeltme talebi üzerine 16.2.1989 gün 762/556 sayı ile;
Sanığın ayrı evde oturan kızkardeşi Keziban'ın üvey kızı olan mağdure Meryem üzerinde hüküm ve nüfuzu bulunmadığı gözetilmeksizin hakkında TCY.nın 417. maddesinin uygulanması"
İsabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme, 11.7.1989 gün 20/38 sayı ile;
"Olay, akrabalık ilişkisinin verdiği kolaylık sonucu işlenmiştir. TCY.nın 417. maddesi, bu tür kolaylıktan istifade etmek suretiyle işlenen suçun müeyyidesidir. Maddenin asıl amacı iyiniyet ve güvenin suistimali suretiyle suç işlenmesinin önlenmesi olduğu kadar toplumdaki aile ve akrabalık değerlerinin de korunmasıdır. Şayet yasa koyucu bu maddenin uygulama alanlarını çizmek isteseydi bunu tahditi olarak ve sınırlı şekilde gösterebilirdi. Kanun koyucu böyle yapmayarak "hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vuku bulursa ibaresine yer vererek olayın özelliğine göre hakime takdir hakkı tanımıştır.
Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, üvey amca ve amcasının kızı aleyhine suç işleyen sanık hakkında TCY.nın 417. maddesinin uygulanması gerektiğini kabul etmiştir.
Mağdureye karşı işlenen fiil, sanık yerine bir başkası tarafındanaynı rahatlık ve kolaylıkla işlenemez. Akrabalık nedeniyle sık sık mağdurelerin evine giden sanığın, mağdure üzerinde hüküm ve nufuzu bulunmadığını söylemek 417. maddenin ruh ve amacına uygun düşmeyecektir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de, Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın bozma istemli 15.9.1989 tarihli tebliğnamesiyle 1. Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Olaytarihinde 13 yaşında bulunan mağdure, evde yalnız kalırken üvey dayısı olan sanık oturmaya gelmiş ve mağdurenin cinsel organını elleyip, kendi uzvunu sürterek tasaddide bulunmuştur.
Sanığın, kız kardeşinin üvey kızına karşı işlediği tasaddi suçunda, TCY.nın 417. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı, Özel daire ile Yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.
TCY.nın 417. maddesi ile; "yukarıdaki maddelerde (414, 415, 416) yazılan fiil ve hareketler birden ziyade kimseler tarafından işlenir veya usulden biri veya veli ve vasi veya mürebbi ve muallileri ve hizmetkarları veya terbiye ve nazeret veya muhafazaları altına bırakılan veya buna duçar olanların üzerlerine hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vukubulursa kannen muayyen olan ceza yarısı kadar artırılır" hükmü getirilmiştir.
Olayımızda sanık mağdurenin usulü olmadığı gibi, aralarında veli, vasi, öğretmen, eğitici, hizmetli ilişkisi de yoktur. Mağdurenin terbiye, gözetim veya koruyuculuğu sanığa bırakılmamıştır.
Cezayı artıran nedenlerden bir diğeri, failin, mağdur mağdure üzerinde hüküm ve nüfuz sahibi olmasıdır. "Hüküm 3 suçtan zarar gören küçüğü egemenlik altına alabilmek, "nüfuz" ise mağdur üzerinde etkili olabilmektedir. Yasa koyucu bu halleri açıklamamış, sınırlı olarak saymamıştır. Olayın özellikleri, sanıkla mağdur arasındaki yakınlık nazara alınarak, hüküm ve nüfuz öğeleri takdir olunacaktır (Sedat Bakıcı, Türk Ceza Yasasının 417. Maddesi Üzerine Bir İnceleme, Ankara Barosu dergisi, 1985, sh: 607). Mağdur üzerinde manevi (sanığın; baba, üvey baba, kayınpeder olması gibi) veya fiili (mağdurun sanığa teslim edilmesi, birlikte kalmaları gibi) nüfus sahibi olunması gerekir (A. Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açıklaması, c: 4, sh: 416).
Fail,mağdur arasındaki hısımlık, gelenek ve görenekler, birlikte bulunma, aynı iş yerinde çalışma, nüfus ve hakimiyet sahibi olabilmeyi temin edecek hallerdir (Prof. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, sh: 419). Bazı hallerde fail, mağdur üzerinde istediği yönde etkide bulunabileceği gibi, bunların üzerinde nüfuz sahibi de olabilmekte veya failin mağdur ile aynı mahal veya evde birlikte kalmaları sebebiyle mağdurun faile karşı güven duymasına veya failin mağdura karşı kolaylıkla hileye müracaat ederek mukavemetini kurabilmesi de mümkündür (Ayhın Önder, age., sh: 415).
Sanığın sıatının, suçu işlemekte sağladığı kolaylık nazara alınmalıdır (Prof. Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, c:4, sh: 211).
Dosya içeriğine göre, sanıkla mağdure ayrı evde oturmaktadırlar. Bakım ve gözetim konusunda geçici veya daimi olardak sanığa görev ve yetki verilmemiştir. Akrabalıkla ilgili görenek ve geleneklerimizin normal saydığı, ölçüde, sanık ve mağdurenin ailesi birbirleri ile görüşmektedirler. Bu tür geliş gidişler nedeniyle, aynı evde oturmayan ve yakın akrabalık ilişkisi bulunmayan sanık hakkında ağırlatıcı hüküm olan TCY.nın 417. maddesi uygulanamaz. Direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Üyeler; mahkemece gösterilen gerekçeye göre direnme hükmünün onanması doğrultusunda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle sanık vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle Yerel Mahkeme direnme hükmünün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 06.11.1989 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy