(765 S. K. m. 61, 74, 81, 193, 429, 433, 527)
Dava: Reşit olan mağdure Meryem'in evlenmek maksadıyla zorla kaçırmaya tam teşebbüs, geceleyin konut dokunulmazlığını bozmak ve saldırgan sarhoşluk suçlarından saıklar Ali'nin TCK.nun 429/1, 62, 433, 81/1, 193/2, 527/1 ve 74. maddeleri uyarınca 2 sene 4 ay ağır hapis, 10 ay 15 gün hapis ve 3 ay hafif hapis, sanık Hüseyin'in TCK.nun 429/1, 62, 433, 59/2, 193/2, 59/2, 572/2, 59 ve 647 sayılı Kanunun 4. maddeleri uyarınca 1 sene 8 ay ağır hapis, 67.500 lira ğır paar ve 11.250 lira hafif para cezalarıyla mahkumiyetlerine ilişkin, (Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesi)nin 29.5.1989 gün ve 1989/136-1988/74 sayılı kararının C. Savcısı, sanık Ali ve sanık Hüseyin vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen 5. Ceza Dairesi, 27.9.1989 gün ve 4080-4137 sayı ile;
"Yapılan yargılamaya, toplanan kanıtlara hükmün dayandığı gerekçeye ve mağdurenin sanıklar tarafından 350-400 metre kadar sürüklenmiş ve bu şekilde mukavemeti kırılmış ve eylemde mücadale safhasının aşılması karşısında dairemizin kararlılık gösteren görüşüne uygun olarak suçun tam teşebbüs olarak nitelendiren mahkemenin takdir ve kanaatinde bir isabetizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmediği gibi C. Savcısıyla sanıkların temyiz itirazları da yerinde görülmediğinden hükmün ONANMASINA, karar verilmiştir.
C. Başsavcılığı, 1.11.1989 ve 67 sayılı itiraznamesi ile belirtilen onama ilamının reşit mağdureyi evlenme maksadıyla zorla kaçırmaya tam derecede teşebbüs etmek usçu ile ilgili bölümüne (Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 17.10.1988 gün ve 107-359 sayılı içtihadında ayrıntılarıyla belirtildiği üzere kaçırma suçlarında tam kalkışmanın mümkün olmadığı gözetilerek mağdureyi 350-400 metre sürükleyen sanıkların eylemlerinin eksik teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü ve buna göre hüküm kurulması gerekirken tam teşebbüs aşamasında hakim kaldığı kabul edilerek bu şekilde uygulama yapılmasında isabet bulunmadığından Özel Daire onama kararının bu kısmının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir) gerekçesiyle itiraz edilmiş olmakla gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sorunun esasının kaçırma suçlarında tam teşebbüs mümkün olup olmadığı konusu teşkil etmektedir. Bunun çözümü için öncelikle suç tipinin belirlenmesi ve buna göre bu sça tam teşebbüsün mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bilindiği üzere hareket tarafından meydana getirilen veya engel olunmak suretiyle oluşturulan ve hukuki değeri bulunan dış alemdeki değişiklik NETİCEDİR. Netice gerçekleşmiş ise tamamlanmış suç, gerçekleşmemiş ise tamamlanmamış suç vardır. Tamamlanmamış suçlarda failin elverişli vasıtalarla başladığı icra hareketlerinin elinde olmayan engel sebeplerle yarıda kalması eksik teşebbüs, iktidarında olan bütün icrai hareketleri yapıp bitirmesine rağmen yine elinde olmayan sebeplerle neticenin medana gelmemesi tam teşebbüstür.
Ancak; bir kısım suçlar teşebbüse elverişli bulunmamaktadır. Bunları sıralarsak:
a) Taksirle işlenen cürümler,
b) Kabahatler,
c) Netice sebebiyle ağırlaşmış, başka bir deyimle kastın aşılması suretiyle işlenen suçlar,
d) İhmali suçlar,
e) objektif cezalandırılabilme şartını ihtiva eden suçlar,
f) İtiyadi suçlarda her iki teşebbüs,
g) Ve nihayet görüşme konusunu teşkil eden neticesi harekete bitişik suçlarda ise tam teşebbüs mümkün değildir. şekli veya sonuçsuz yahut sırf hareket suçları da denen bu kabil suçlar da icrai hareket yapıldığında suç da tamamlanacağından başka bir deyimle hareketin bitmesi ile neticenin alınması aynı anda gerçekleştiğinden bu suçlara tam teşebbüs mümkün değildir. Zira tam teşebbüste hareketin yapılıp bitirilmesine rağmen neticenin geçekleşmemesi şarttır ve bu şart ancak neticesi hareketten ayrı suçlar bakımından söz konusu olabilir, neticesi harekete bitişik suçlardaki hareket unsuru parçalara bölünebilirse, failiin parçalara bölünebilen hareketlerin bir parçasını yapıp diğer kısmını yapmaktan alıkonması mümkün olacağından eksik teşebbüs gerçekleşebilir.
Kaçırma suçlarındaki duruma gelince;
Kaçırma suçu şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kişi hürriyetinin tahdit edilmesidir. Bu nedenle saik önem taşımakla birlite suçun tamamlanması yönünden esas olan mağdurun hürriyetidir. Kaçırma suçları, mağdurun emniyet sahasından çıkarılıp, failin fiili nüfuz ve hakimiyeti altına sokulması halinde tamamlanmış olur. suç tipinin özelliği; neticesi harekete bitişik suçlardan olması nedeni ile öğreti bu suçun tam teşebbüse elverişli bulunmadığında fikir birliği içindedir. Eğer mağdure kendisi için emin sahadan henüz çıkarılmamış ise ancak nakıs teşebbüs mümkün görülebilir. Zira icra hareketleri, mağdurenin failin nüfuz ve tesiri altına girmesi ile tamamlanacaktır. Bu halde ise suç tamamlanmış olmaktadır. Başka bir deyimle emin sahadan çıkarılan amğdurenin bu durum husule geldiği, failin hüküm ve nüfuz sahasına girdiği anda suç tamamlanmış olur. İcra hareketlerinin tamamlanmasına rağmen neticenin alınmaması mümkün değildir. Mağdurenin kurtarıldığı yahut kurtulduğu yer ya onun emniyet sahasının dışındadır, yada değildir. Birinci halde suç tamamlanmıştır, ikinci halde ise eksik teşebbüs derecesinde kalmıştır (Prof. Dr. Faruk Erem, Cilt: 4, sayfa: 230; Prof. Dr. S. Dönmezler, Umumi Adap ve Aile Nizamı Aleyhindeki Cürümler, sayfa: 159; Prof. Dr. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuk Özel Hükümler, sahife: 343; Prof. Dr. Sahir Erman, makaleler).
Ayrıca, TCK.nun ön tasarısının gerekçesinde de kaçırma suçlarını düzenleyen 293. madde ile ilgili olarak "kaçırma unsuru suç kurbanın kendi hukuki alanında fail tarafından çıkarılarak failin hukuki alanına sokulması ve bu suretle mağdurenin kendi cismi üzerindeki egemenliğinin fiilen yok edilmesi ile tamamlanmış olur. Bu sebeple suça ancak eksik teşebbüs söz konusu olabilir" denilmektedir.
Ceza Genel Kurulu'nun 17.10.1988 gün ve 107-359 sayılı kararında da aynı görüş benimsenmiştir.
Belirtilen nedenlerle itiraza konu özel daire onama kararında yer alan mağdurenin mukavemetinin kırılmasının ve elemde mücadele safhasının aşılmasının teşebbüs aşamalarıyla ilgisi bulunmamaktadır. Mukavemet, eylem başladığı anda da kırılabilir ve kaçırmanın başladığı yerden henüz 5 metre dahi götürülmeden fail yakalanabilir. Eylemin tamamlandığı veya teşebbüs aşamasında kaldığı, mukavemetin kırılmasıyla değil mağdurenin emniyet sahasından çıkarılıp failin nüfuz ve hakimiyeti altına sokulup sokulamaması ile değerlendirilir. Kuşkusuz icra hareketlerinin ulaştığı safhaya göre cezanın asgari ve azami hadler arasında şahsileştirilmesi ve bu suretle ceza adaletinin sağlanması da mümkündür.
Bu itibarla kaçırma suçlarında tam teşebbüsün mümkün olmayacağına ilişkin itiraz değindiği esas prenpis yönünden varit ve yerinde görülmüştür.
Olay incelendiğinde; saat 20.00 sularında mağdurenin evine gelen sanıkların kapıyı çaldıkları, kapının mağdurenin annesi tarafından açılması üzerine sanıklardan Ali'nin elinde bıçak olduğu halde birlikte eve girdikleri, kaçıracaklarını söyleyip mağdureyi zorla dışarı çıkarıp sürükleyerek 350-400 metre kadar uzaklaştırdıkları, mağdurenin annesinin bağırıp komşularına haber vermesi üzerine tanık Mustafa'nın sanıkların peşlerine düştüğü, kaçırılma sırasında sanıklara sürekli direnen mağdurenin sanık Ali'nin elini ısırarak elindeki bıçağı aldığı ve peşlerinden tanıkların geldiğini gören sanıkların mağdureyi bırakıp kaçtıkları subute erdiğine ve bu hususta herhangi bir itilaf da bulunmadığına göre sanıkların icrai hareketlerini bitirmedikleri açıktır. Mağdure emniyet sahasından çıkarılamamış, sanıkların nüfuz ve hakimiyet hasamına sokulamamıştır. Bunu sağlamak için başlanan icra hareketleri devam etmektedir. Esasen yukarıda da açıklandığı üzere icra hareketlerinin bittiği anda neticenin de alınması gerekeceğinden fiil tamamlanacaktır. İcra hareketleri direnme ve tanıkların gelmesi gibi engel sebeple tamamlanamadığı cihetle eylem eksik teşebbüs aşamasında kalmıştır.
Belirtilen nedenlerle C. Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle C. Başsavcılığı itirazının kabulüne, özel Daire Onama kararının kaçırma suçuyla ilgili kısmının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün BOZULMASINA, 27.11.1989 günlü birinci müzakerede çoğunluk sağlanamadığından, 18.12.1989 günlü ikinci müzakerede 2/3 çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy