(765 S. K. m. 51, 59, 62, 65, 448, 463)
Dava: Sanık Süleyman'ın TCY. nın 448, 59. maddeleri gereğince 20 yıl ağır hapis, sanık Cevdet'in ise TCY. nın 448, 62, 59. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmalarına ve fer'i ceza tayinine ilişkin, Gaziantep İkinci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.3.1989 gün 11/57 sayılı hükmün sanık vekilleri tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi, 21.11.1989 gün, 2853/3257 sayı ile;
Oy kullanan kişiler arasında cereyan eden kavga aralanmasına rağmen, sanıklar Süleyman ve Cevdet'in de dahil olduğu on beş kişilik grubun olay yerine gelerek, sanıklardan Süleyman'ın ne duruyorsunuz şeklindeki sözleri ile teşvik ettiği, grubun sandık başına yürüdüğü sırada, olay tanığı ve anılan sandıkta koruma görevlisi olan tanık Hasan'ın engelleme çalışmalarını sürdürdüğü sırada olay yerine on sekiz metre mesafedeki inşaattan beyaz gömlekli, kot pantolonlu birisinin topluma yönelik atışlarından sonra gruplar arasında silah atışlarının sürdüğü ve sanıklardan Cevdet'in vaki atışı ile mağdur Ali İhsan'ın dizinden yaralandığı ve mağdurun kendi beyanından anlaşılacağı gibi Naci ve arkadaşları ne birlikte Cevdet'in devam eden atışları sonucu dört yerinden daha yaralandığı, sanık Cevdet'in mağduru öldürmeye kalkıştığı, mağdurdaki suça vasıf veren öldürücü yaranın hangi sanığın atışı ile husule geldiği kesin olarak belirlenemediğinden faili gayri muayyen olarak kaldığı, bu arada maktulün tabanca kurşunu ile öldürülmüş, sanık Süleyman'ın elinde tabanca olduğu ve hatta tabanca ile ateş ettiği, 5.6.1977 günlü Yılmaz'ın müracaatı ve bazı tanık beyanlarından anlaşılmakla beraber sanık Süleyman'ın asli maddi fail olduğu inandırıcı delillerle doğrulanmamış, müteaddit şekilde yapılan atışların hangi sanıklar tarafından yapıldığı ve hangisinin vaki atışının isabeti ile ölümün husule geldiği anlaşılamamış bu suretle olaya katılan ve silah sıkanların eylemlerinin derecesi ve etkinliği tespit edilememiş olması itibariyle adı geçen sanık Süleyman'ın maktule karşı eyleminin asli faili belli olmayan suçun fer'i faili saymak gerekeceği, bu oluş ve gelişime göre sanıkların dahil olduğu grubun toplu halde olay yerine gelmesi ile başlamış olmakla beraber olay yerine onsekiz metre mesafedeki inşaattan vaki atışlarla boyutlanmış olması itibariyle etki ve tepki farklılığı sanıklar yararına hafif tahrik sayılarak, sanıklardan Cevdet'in TCY. nın 448, 62, 463, 51/1, 59, sanık Süleyman'ın ise anılan Yasanın 448, 65/3, 51/1, 59. maddeleri uyarınca hükümlülüğüne kazai verilmesi gerekirken, sanıkların asli fail olduğu kabul edilerek yazılı düşünce ve maddelerle ceza tayini,
İsabetsizliğinden bozmuş;
Yerel mahkeme ise, 13.2.1990 gün 7/23 sayı ile;
Tanık beyanları, mağdurun ifadesi, ölenin anlatımından mağduru sanık Cevdet'in öldürmeye kalkıştığı, öldürüleni ise Süleyman'ın öldürdüğü anlaşılmıştır. Sanıkların içinde bulunduğu grup olay yerine gelerek, sanık Süleyman elinde tabancayla küfretmiş hücum sonucu olaya sanıklar neden olmuştur. Sanıklar hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmasına gerek yoktur gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de, Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar vekilleri tarafından süresinde istenildiği gibi sanık Süleyman hakkındaki hükmün re'sen temyize tabi olması nedeniyle dosya, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın bozma istemli 9.4.1990 tarihli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, Ceza genel Kurulu'nda duruşmalı inceleme yapılacağına ilişkin bir hüküm bulunmadığından, sanıklar vekillerinin duruşmalı inceleme isteklerinin reddi ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Olay günü yapılmakta bulunan milletvekili seçiminde, oy verme nedeniyle garaj içinde bulunan sandık başında çıkan tartışma kavgaya dönüşmüş, hazır bulunanlar tarafından kavganın büyümesi önlenmiştir. Olaydan bir saat sonra, önlerinde sanıkların bulunduğu ve önceki kavgaya katılanların oluşturduğu bir grup, hadise mahalline gelmiş, görevli polis memurlarının gelenlerin seçim sandığına gitmelerine engel olmaya çalıştıkları sırada, olay yerine 18 metre uzaklıkta bulunan inşaattan beyaz gömlekli, kot pantolonlu, kimliği saptanamayan birisinin ateş etmesi üzerine silahlı çatışma başlamıştır. İki gruptan karşılıklı ateş edilmiş, sanık Cevdet, kaçarken silahı ile birlikte yakalanmıştır. Olayda yaralanan (S.A.), hastahaneye kaldırılmış, sırtta sağ hemotoraks, arka kısımda orta hatta 4 cm. mesafeden vücuda giren kurşun yarası nedeniyle iki gün sonra ölmüş, cesetleri 9 mm. çapındaki mermi çekirdeği çıkartılmıştır.
Mağdur Ali İhsan ise, karın sağ tarafından giren ve hala vücudunda bulunan, barsağı parçalayarak hayati tehlikeye neden olan ve ayrıca sağ uyluk ile sağ baldır ve sol diz kısmından girip içerde kalan toplam dört adet kurşunla yaralanmıştır. Çıkarılmasında hayati tehlike bulunan mermi çekirdekleri, mağdurun azası olmadığından vücudundan çıkartılarak üzerinde inceleme yaptırılamamıştır.
Olay yerinde bulunan üç adet boş kovanın 7,65 mm. çapında iki adet tabancadan atıldığı ve bir kovanın sanık Cevdet'de yakalanan tabanca ile istimal olunduğu saptanmış, maktulün cesedinden çıkartılan 9 mm. çapındaki merminin atıldığı tabanca ise bulunamamıştır.
Yukarıda anlatılan ve fenni delilleri açıklanan olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında sübuta ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın konusunu;
1) Sanık Süleyman'ın asli fail mi, yoksa bu sanığın da içinde bulunduğu gn. iptali yapılan müteaddit atışların hangi sanık veya sanıklar tarafından yapıldığı ve kimin atışı ile maktulün öldüğü anlaşılamadığından sanığın asli faili belli olmayan suçun fer'i faili mi olduğu,
2) Sanık Cevdet'in asli fail olup olmadığı ve mağdur Ali İhsan'da mevcut suça vasıf veren öldürücü yaranın, sanıkla birlikte mağdura ateş edenlerden hangisi tarafından husule getirildiği kesin olarak belirlenemediğinden sanık hakkında TCY. nun 463. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmediği,
3) Sanıkların içinde bulunduğu gruba inşaattan vaki ateş üzerine seyri değişen ve yeni bir boyut kazanan olayda, sanıklar lehine TCY. nın 51/1. maddesinin tatbik edilip edilmeyeceği,
Hususları oluşturmaktadır.
1) Faillerden herhangi birinin hareketi tek başına ele alındığında kanuni suç tipine tarif edilen hareket ve sonucu yaratan (öldürme olayında, ölümü vücuda sokan) asli faildir.
Suçun işlenmesine asli fail olarak katılmayan, suç işleme kararını teşvik eden, kuvvetlendiren veya suç işlendikten sonra yardım için söz vermek suretiyle suçun işlenmesine ikinci derecede katılan, suçun fer'i failidir.
Birden çok kişinin olaya katılmasında, hareket ve taarruzu yapanın kim olduğu kesinlikle saptanamıyorsa failler hakkında TCY. nın 65/3. maddesi uygulanmalıdır.
Bu açıklamaların ışığı altında, olaya bakıldığından, maktulün, sanık Süleyman'ın atışı sonucu öldüğü ve sanığın atış yapıp yapmadığı suçun asli faili olduğu kesin olarak saptanamamıştır. Şöyle ki:
a) Olayın vukubulduğu 5.6.1977 günü hastahaneye kaldırılan maktulün, ifadesinin alınmadığına ilişkin 6.6.1977 tarihli tutanak düzenlenmiş, maktul 7.6.1977 günü ölmüştür. Öldürülenin eşi Mübeccel, ameliyattan sonra ayılan öldürülenin kaçıracaklar diye sandığın üzerine eğildiğimde tifo Süleyman yanıma geldi, ateş ederek beni vurdu dediğini, ölümden 15 gün sonra ileri sürmüş, daha önce bahsetmemiştir. Duruşmada sanığın oğlu ve belediye başkanının oğlunun kendisini vurduğunu ölen eşinden duyduğunu beyan etmiş, bilahare yanlış söylediğini, sadece tifo Süleyman'ın vurduğunu eşinden duyduğunu ileri sürmüştür. Mahkumiyet kararından sonra verdiği dilekçede ise, ölen kocasının konuşamadığını, acı ile bu şekilde beyanda bulunduğunu belirtmiştir.
Adli Tıp Meclisi'nin 3.5.1978 tarihli raporunda, maktulün ölmeden önce konuşabileceği açıklanmış ise de şikayetçi Mübeccel'in ifadeleri; sanığın suçun asli faili olduğu hususunda kesinlik arzetmemektedir. Tanık Mehmet ise maktulü vuranı öldürülenin eşinden duyduğunu söylemiştir.
b) Tanık Fuat, C. Savcılığında alınan ifadesinde sandığa sarılan maktule, sanığın bir el ateş ederek öldürdüğünü söylerken duruşmada kimin kimi vurduğunu görmediğini, savcılıkta neden o şekilde yazıldığını bilmediğini beyan etmiştir.
c) Tanık Hasan, C. Savcılığında alınan ifadesinde, sanığın garaj içine girdiğini sandık başındaki maktulün vurulup düştüğünü ancak sanığı ateş ederken görmediğini, fakat onun vurmuş olabileceğini, Sorgu Hakimliğinde ve duruşmada ise sanıkta silah olmadığını, ateş edeni bilmediğini söylemiştir.
d) Sandık kurulunda görevli olan Horo ile Yaşar ise, polisin kimseyi içeri sokmadığını, dışarının kalabalık olduğunu, kimin, kime ateş ettiğini görmediklerini, diğer tanıklar ise gelen grubun başında sanık Süleyman'ın bulunduğunu ne duruyorsunuz diyerek yanındakilerle birlikte ateş ettiğini beyan etmişlerdir.
e) Sanığın tabancası bulunamamış ve maktulün cesedinden çıkartılan mermi çekirdeği ile mukayesesi yaptırılamamıştır. Tanık Fuat ve Hasan'ın beyanları, sandık kurulunda görevli olan tanıklarca doğrulanmamıştır. Öldürme olayının sandık başında mı, yoksa sandığın bulunduğu garajın dışında mı vukubulduğu, ölüm yeri duraksamaya meydan vermeyecek şekilde kesin olarak saptanamamıştır. Sandık başında boş kovan ile mermi izine rastlanmamış, garaj kapısında mermi izi bulunmuştur.
Açıklanan deliller karşısında sanığın müstakilen ve asli fail olarak maktulü öldürdüğü hususu kesinlikle saptanamamıştır. Olay yerinde yapılan müteaddit atışların hangi sanıklar tarafından yapıldığı ve hangisinin atışının isabeti ile ölümün meydana geldiği, ateş edenlerin eylemlerinin derecesi ve etkinliği tespit edilemediğinden, olay yerine sonradan gelen grubun önderliğini yapan ve ne duruyorsunuz biçimindeki sözleri ile sanıkları teşvik ederek ateş etmeye katılan sanık Süleyman'ın maktule yönelik eyleminin asli faili belli olmayan suçun feri faili şeklinde kabul edilmesi gerekmiştir.
2) TCY. nın 463. maddesi, hepsi irtikap eden sıfatında olan kişilerden, hangisinin eylemi ile sonucun meydana geldiğinin saptanamaması halinde uygulanır. Örneğin, beş kişinin ateş etmesi nedeniyle meydana gelen ölüm olayında, sonucu hangi failin aldığı diğer bir deyişle faillerden hangisinin atışı sonucu maktulün öldüğü bilinemiyorsa anılan hüküm tatbik olunmalıdır. TCY. nın 463. maddesinin uygulanma şartları özetle şunlardır:
a) Tahdididir. Yasada sayılan adam öldürme ve yaralama suçlarına münhasırdır.
b) Ancak ve yalnız asli-maddi iştirakin, irtikap edenler grubuna dahil olanlara şu koşullarda uygulanır;
aa) Bütün dikkat ve ihtimam gösterildiği ve tüm olanaklar kullanıldığı halde asli failin tespiti mümkün olmamalıdır.
bb) Failler birden fazla olmalıdır.
cc) Fiilin asli unsurlarından olan SONUÇ irtikapçılar arasında ve fakat ortada kalmalıdır.
Olayımızda; sanığın atışı sonucu dizinden yaralanan mağdur Ali İhsan'a olay yerinden kaçmak isterken sanık ve arkadaşlarının yeniden ateş ettikleri, vücuduna dört kurşunun isabet ettiği, iki kurşun vücudu terk ederken ikisinin vücudunda kaldığı ve çıkarılamadığı, boş kovanlardan bir tanesinin sanığın silahları uygun bulunduğu, mağdur'un iddiası, tanık beyanları ve dosya kapsamından anlaşılmıştır. Ancak; mağdurun vücudundaki kurşun çıkarılamadığından, karna sağ tarafından girerek barsak delinmesi sonucu hayati tehlike doğuran ve suça vasıf veren öldürücü yaranın sanığın mı yoksa arkadaşlarının mı atışıyla meydana geldiği kesinlikle saptanamadığından sanık Cevdet hakkında TCY. nın 463. maddesi uygulanmalıdır.
3) Olay günü seçim sandığı başında meydana gelen ilk olayda sanık Cevdet de, bulunmakta ise de, bu olay yatıştırılmıştır. Bir saat sonra meydana gelen, mağdurun yaralanması ve maktulün ölümü ile sonuçlanan ikinci olayın başlangıcına, grup halinde olay yerine gelmekle sanıklar sebep olmuşlarsa da; olay tutanağı ve yansız polis memurlarının beyanlarından, silahlı, çalışmayı olay yerinin karşısında bulunan inşaattaki mağdur ve maktulün mensup olduğu grubun başlattığı, bu atışlar sonucu olayın seyrinin değiştiği ve yeni bir boyut kazandığı anlaşıldığından etki ve tepki farklılığı sanıklar yararına hafif tahrik kabul edilerek her iki sanığın cezasından TCY. nın 51/1. maddesi ile indirim yapılmalıdır.
Açıklanan nedenlerle usul ve yasaya aykırı bulunan Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Üye; direnme hükmünün onanmasına, bir kısım üyeler ise sanık Süleyman hakkında TCY.nın 65/3., sanık Cevdet hakkında 463. maddelerinin uygulanması gerektiğine ilişkin bozma nedenlerine katılmakla birlikte, mahkemece gösterilen gerekçeye göre sanıklar hakkında TCY.nın 51/ 1. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığını açıklayarak, o yönde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, 14.05.1990 gününde 2/3'ü geçen oyçokluğuyla karar verildi.
(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy