(765 S. K. m. 36, 49, 51, 59, 448) (6136 S. K. m. 13)
Dava: Adam öldürmeye tam kalkışmak ve 6136 sayılı Yasaya aykırı davranışta bulunmak suçlarından sanık Abdullah'ın TCK.nun 448, 62, 51/2, 59; 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCK.nun 59 ve 36. maddeleri uyarınca 4 sene 5 ay 10 gün ağır hapis, 10 ay hapis ve 16.666 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına suçta kullanılan tabancanın zoralımına ilişkin Gaziantep İkinci Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 17.10.1989 gün ve 105/211 sayılı hüküm sanık ve katılan Ömer vekilinin temyizi üzerine, Birinci Ceza Dairesi'nce incelenerek, 2.3.1990 gün ve 38/462 sayı ile;
"... Yerel Mahkemece oluşa ve dosya içeriğine uygun şekilde hadise tarihinden 10-15 gün kadar önce sanık Abdullah'ın ortak olduğu kahvehaneye müdahil Ömer ve Hüseyin'in geldikleri ve alkollü olmaları yüzünden aralarında münakaşa çıktığı ve çekip gittikleri olay gecesi ise müşteki Fatih'in yanına Aziz ve Arafat olduğu halde Gazino 27'ye gittikleri, başka bir masada Abdullah ile Ali ve Osman'ın oturdukları, biraz sonra gazinoya Hüseyin ve Ömer'de gelerek başka bir masaya oturdukları, Ömer'in daha önceki münakaşadan ötürü Abdullah'ın masasına doğru uluorta küfürler ettiği ve pavyonun dışına çıktığı hatta kendilerinin de dışarı çıkmalarını istediği Abdullah ve yanındakilerin belki Ömer çeker gider diyerek daha sonra dışarı çıktıkları, Ömer, Hüseyin, İsmail ve Cuma'nın bekler vaziyette Fatih'i üç gün iş ve gücünden kalacak şekilde bıçakla yaraladığı Ömer'in de Ali'nin üzerine bıçakla yürüdüğünü gören Abdullah'ın üzerinde taşımakta olduğu ruhsatsız tabanca ile Ömer'in Ali'ye vurmasını engellemek amacıyla önce havaya sonra onu hedef gözeterek beş el ateş etmek suretiyle hayati tehlike geçirecek ve üç hafta gözeterek beş el ateş etmek suretiyle hayati tehlike geçirecek ve üç hafta iş ve gücüne engel olacak şekilde yaraladığı, belirtilmesine göre sanık Abdullah'ın yasal savunma şartları içinde hareket ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu halde yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi isabetsizliğinden" Üyeler İ. Özkaya ve U. Kızılkılıç'ın iddia şahadet ve savunmasının aksi istikamette gruplaşması nedeniyle kavganın hudusuna hangi tarafın sebebiyet verdiği ilk silahla saldırıyı kimin başlattığı kesin olarak açığa kavuşmamış olmasına kabul sanık Abdullah'ın savunması doğrultusunda ise de savunma sanığın kardeşi Ali'nin olaydan hemen sonra alınan istikrar göstermeyen beyanı ile paralellik göstermemesi salt silah teşhirinin ağır tahrik olarak kabulü sonuç itibariyle doğru olup hükmün onanması düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz" biçimindeki karşı oylarıyla oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise, 17.4.1990 gün ve 59/77 sayı ile; karşı düşünce gerekçesine paralel açıklamalarla direnmiştir.
Bu hükümde sanık vekili tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya C. Başsavcılığı'nın bozma isteyen 23.5.1990 gün ve 1615 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre:
Sanık Abdullah, yanında mağdur Fatih ve başka arkadaşları ile gittikleri gazinoda otururken arkadaşı Hüseyin ile aynı gazinoya gelen müşteki Ömer'in 10-15 gün önce yaptıkları kavga nedeniyle araları açık olan sanığın masasına doğru uluorta küfredip gazinodan çıktığı, küfürlere karşılık vermeyen sanık ve yanındakilerin biraz daha oturduktan sonra müştekinin gittiğini düşünerek gazinodan çıktıkları sırada dışarıda kendilerini beklemekte olan müşteki Ömer arkadaşları İsmail, Hüseyin ve Cuma'nın saldırısına uğradıkları, bu saldırı sırasında arkadaşı Fatih'in İsmail tarafından bıçakla yaralandığını, müştekinin de kardeşi Ali'nin üzerine bıçakla yürüdüğünü gören sanığın müştekiyi engellemek amacıyla tabancasıyla havaya ateş ettiği müştekinin geri çekilmeyip Ali'nin üzerine yürümeye devam etmesi üzerine bu kez tabancasını müştekiye tevcihle 5 el ateş ettiği, sol inguial bölgede bir adet ateşli silah yarası tespit edilen müştekinin hayati tehlike geçirip üç hafta iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve subutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sanığın yüklenilen suçu yasal savunma koşulları altında işleyip işlemediğine ilişkindir.
Yasal savunmadan sözedebilmek için maddi mahiyette haksız bir saldırının bulunması, savunma ile saldırının hem zaman olması, savunmanın saldırının devamı sırasında olması, savunma ile saldırı arasında uygun oran bulunması gerekir.
Yasal savunmada hiç bir zaman ve hiç bir ahvalde sanığa kaçma mükellefiyeti tahmil edilemez ve kaçarak kurtulması istenemez veya bu halin yani kaçma imkanının var olup olmadığı yasal savunma saptanırken asla gözetilemez.
İncelenen olayda sanığın bulunduğu gazinoya gelen müştekinin uluorta küfrettiği sanığın karşılık vermemesi üzerine dışarı çıkarak üç arkadaşıyla beklemeye başladığı, sanık ve yanındakilerin müşteki gitmiştir düşüncesiyle dışarı çıktıklarında ellerindeki bıçaklarla üzerlerine saldırdıkları İsmail'in Fatih'i bıçakla yaralamasından sonra müştekinin de sanığın kardeşi Ali'nin üzerine bıçakla yürüdüğü yaralama ve gasp suçlarından sabıkalı olan müştekinin bu hareketine karşı sanığın onu bertaraf etmek için önce havaya; saldırı sürünce de başkaca tahaffuz imkanı kalmadığından ona ateş ettiği saptandığına göre, sanık suçu yasal savunma koşulları içinde işlemiştir.
Bu nedenle Özel Daire bozma kararı yerinde olup, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA 18.6.1990 gününde istem gibi yasal çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy