(765 S. K. m. 59, 64, 456, 462, 463) (2918 S. K. m. 119)
Dava: Müessir fiil suçundan sanıklar Hüseyin, İsmail, Nail, Gürsel ve Ali'nin TCK.nun 64, 456/2 ve 59. maddeleri uyarınca 1'er sene 8'er ay hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına, sanık Hüseyin'e verilen cezanın ertelenmesine, sanıklar İsmail, Hüseyin Nail ve Ali'nin sürücü belgelerinin 2918 sayılı Yasanın 119. maddesi uyarınca 3'er ay süre ile geçici olarak geri alınmasına 364.516 lira maddi 200.000 lira manevi tazminatın sanıklardan alınıp katılana verilmesine ilişkin Afyon Ağır Ceza Mahkemesi'nden verilen 11.8.1989 gün ve 1987/78 - 1989/57 sayılı hüküm sanıklar vekilinin temyizi üzerine Birinci Ceza Dairesi'nce incelenerek 26.9.1989 gün ve 2407/2436 sayı ile;
1 - Maddi ve manevi tazminatın toplamı üzerinde nisbi ücreti vekalet ve harç alınması yolundaki tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
İncelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma sebepleri hariç bir isabetsizlik görülmemiştir. Ancak:
2 - Oluşa ve dosya kapsamına göre TCK.nun 456/2. maddesine uygun yaralamayı hangi sanığın ika eylediğinin kesinlikle tespit edilememesi karşısında tüm sanıklar hakkında TCK.nun 463. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,
3 - Kabule göre;
Müdahale tarihi olan 27.3.1987 tarihinde yürürlükte olan 16.5.1985 tarihli tarife uyarınca maktu ve nisbi vekalet ücreti tayin edilmemesi, isabetsizliğinden bozmuştur.
Yerel mahkeme ise, 26.11.1989 gün ve 151/140 sayı ile; (3) nolu bozma nedenine uyup gereğini yerine getirdikten sonra 2 nolu bozma nedenine karşı "..Toplanan kanıtlardan sanıkların yüklenilen suçu doğrudan doğruya birlikte işledikleri anlaşıldığından yara adet ve niteliği ve gözetilerek haklarında TCK.nun 463. maddesi uygulanamaz" biçimindeki açıklamalarla direnmiştir.
Bu hüküm de, sanıklar vekili tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya C. Başsavcılığı'nın onama isteyen 21.1.1990 gün ve 52 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönerilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Muhtarlık seçimi nedeniyle aralarında husumet bulunan tarafların olay günü saat 20.00 sıralarında mağdurun torunu Hüseyin'in, sanıklardan Nail'e omuz vurması sebebiyle çıkan kavgaya katılıp ellerindeki sopalarla birbirlerine vurdukları anlaşılmışsa da, kavga sırasında, kafasındaki mevcut beş adet yaranın müstakil ve müşterek tesiriyle hayati tehlike geçirip 45 gün mutad iştigalinde kalacak şekilde yaralanan mağdurun hangi sanık tarafından yaralandığı kesinlikle saptanamamıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık bu oluşta TCK.nun 463. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.1981 gün ve 214/385 sayılı kararında açıklandığı üzere milli değeri haiz hareketleri yapanlar arasında bu hareketleri hukuki ve maddi değerine göre asli iştirak feri iştirak şeklinde ayrım yapılmalı TCK.nun 64 ve 65. maddelerinde bu ayırım yapılmıştır bu ayrım olası görülmüyorsa ki olayımızda böyledir, 463. madde bu gibi durumlarda uygulanmak için ceza kanunumuza konmuştur bu ahvalde faillere indirimli aynı ceza verilmelidir. Bu bir uygunluk bir muadelet adalet meselesidir.
Kanunumuz asli fer'i fail ayrımını kabul ettiğine göre asli fail kimdir?
Faillerin her hangi birinin hareketi tek başına ele alındığında kanuni suç tipinde tarif edilen hareket ve sonucu yaratan Öldürmede ölümü vücuda sokan kimse asli faildir.
Bu unsurlara göre, 463. maddede öngörülen fail asli fail değildir. Çünkü ölümü veya ölümü husule gelmemişse yarayı vücuda sokan kimdir belli olmamaktadır.
Fer'i fail için fiili yapma söz konusu olmadığına göre 463. maddedeki fail feri failde değildir. Çünkü kanun metninde fiili yapmak sözcüğü yer almaktadır.
Öyleyse 463. madde nedir? Fail kimdir?
Bu maddede düzenlenen failin belli olmaması hali değildir. Hepsi irtikap eden tetiğe basan bıçağı vuran sıfatında olan kişilerden öldürme veya yaralama hangisinin hareketinin hedefle özdeşleştiğinin bütünleştiğinin ölümü veya yarayı vücuda soktuğunun saptanamaması halidir.
Öyleyse suç, ortaklarının faaliyetlerinin yan yana icrası sırasında olmuş ve sonu bunlardan her hangi birine kesin ve tek olarak bağlanamayacak şekilde meydana gelmişse müstakil fail belli değildir ve eşit ceza sorumluluğu vardır. Verilecek ceza fiillerinin ortalamasıdır.
Buna mukabil faillerin fiillerinin birleşmesinden, toplanmasından sonuç ortaya çıkıyorsa bu durumda doğrudan doğruya beraber işleme vardır. 64. madde uygulanacaktır.
Tek yara birde fazla yara ayrımı ile sorun çözümlenebilir mi?
Öldürücü tek yara varsa 463. madde uygulanır. Öldürücü yara birden fazla ise 64. madde uygulanır denilemez. Böyle bir kabulün doyurucu ve ikna edici açıklamasını yapmak olası değildir.
Böyle bir kabul sadece yara sayısından hareket ederek sorumluluk saptamak; hareketi sonuçta soyutlamak ayrı ayrı mütalaa etmek suretiyle kanunumuzun kabul etmediği ceza sorumluluğunda eşitlik sisteminin "failler kader birliği etmişlerdir; sonuçtan hepsi tam sorumludur" prensibine hayatiyet vermek olur ki kanunumuzun espirisine, temeline, iştirak kaidelerine ilişkin çatısına ters düşer. Bu nedenle öldürücü yara birden fazla olsada koşulları varsa 463. madde uygulanmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ve kendie aidiyeti saptanan fiili veya fiili kesiminin cezasının ancak o kişiye yüklenebileceği prensibinin ışığında özel bir iştirak türünün düzenlendiği 463. maddenin uygulanma koşulları şu şekilde sıralanabilir:
1) Tahdididir. Yasada sayılan adam öldürme ve yaralama suçlarına münhasırdır.
2) Ancak bu, yalnız asli maddi iştirakın irtikap edenler gurubuna dahil olanlara şu koşullarda uygulanır:
a) Bütün dikkat ve ihtimam gösterildiği tüm imkanlar kullanıldığı halde asli failin tespiti mümkün olmamalıdır.
b) Failler birden fazla olmalıdır.
c) Fiilin asli unsurundan olan sonuç irtikapçılar arasında ve fakat ortada kalmalıdır.
Olayımızda, mağdurdaki TCK.nun 456/2. maddesine uygun yaralamayı hangi sanığın husule getirdiği kesinlikle saptanamadığına göre sanıklar hakkında TCK.nun 463. maddesi uygulanmak suretiyle cezalandırılmalarına karar verilmesi gerekirken yerinde olmayan ve Ceza Genel Kurulu'nun ve Özel Dairenin duraksamasız kabul ve uygulamalarına ters düşen yara niteliğine dayanan isabetsiz ve hukuki olmayan gerekçelerle direnilmesi yerinde görülmemiştir.
Bu nedenle direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA 5.3.1990 gününde isteme aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy