(765 S. K. m. 61, 414, 415)
Dava: Sanık Mehmet'in TCY.nın 415/son, 417. maddeleri gereğince 4 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, (Bartın Ağır Ceza Mahkemesi)nce verilen 13.11.1989 gün 153/135 sayılı hükmün, sanık vekili ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 28.2.1990 gün 180/1114 sayı ile;
"Madurenin kızlık zararının tabii yapısı ve duhule müsait oluşu, doktor raporuna göre olaydan sonraki cinsel organındaki bulgular, mağdurenin duhulün kısmen vaki olduğu şeklindeki devamlılık arzeden anlatımı karşısında ırza geçme fiilinin tamamlanmış olduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,
İsabetsizliğinden bozulmasına; "Mağdurenin beyanlarının ırza geçme eyleminin tamamlandığını kabule yeterli bulunmadığı ve olay sonrasında tespit edilen bulguların teşebbüs veya tasaddi sırasında da meydana gelebileceği yolundaki Adli Tıp Kurumu raporu gözetilerek, sanığın icrai hareketlerini mağdurenin devamlı ve ciddi mukavemeti karşısında tamamlayamaması nedeniyle eyleminin zorla ırza geçmeye eksik teşebbüs suçunu oluşturduğu" ve "evde ikisinden başka kimsenin bulunmadığı olay gecesi saat 03.00 sıralarında 1959 doğumlu olan sanığa karşı 14 yaşı içerisinde olan mağdurenin mukavemetin ciddi nitelikte olmayacağı ve kırılmasının mümkün olduğu, sanığın eyleminden kendi isteği ile vazgeçtiği nazara alınarak tamamlanan kısmın, hoyratça tasaddi niteliğinde kaldığı ve hükmün onanması gerektiği yönündeki değişik iki karşı oyla ve oyçokluğuyla karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı, 29.3.1990 gün 26 sayı ile;
Mağdurenin beyanları çelişkili olup sanığın lehine olan duruşmadaki ifadesi hükme esas alınmalıdır.
Adli Tıp İkinci İhtisas Kurulu; mevcut bulguların, ırza geçme, ırza geçmeye teşebbüs, tasaddi sırasında oluşabileceği, tıbben tefrikinin mümkün olmadığı mütalaasında bulunmuştur.
Evde kimse olmadığına göre, mağdurenin mukavemeti ciddi olmayıp, sanık tarafından kırılması mümkündür. Sanık kendi arzu ve iradesiyle vazgeçtiğinden tamamlanan eyleminden sorumlu tutulacaktır. Sanığın eylemi hoyratça tasaddi suçunu oluşturur gerekçesiyle itiraz ederek, bozma kararının kaldırılmasını ve hükmün onanmasını talep etmiştir.
Dosya, 1. Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Olay günü, gittikleri gezide içki içen sanık; eşinin tanıdıklarında kalması üzerine, beş yaşından beri bakıp büyüttükleri akrabalarının kızı olan 14 yaşındaki mağdure ile eve gelmişlerdir. Gece saat 03.00 sıralarında, evde kimse yokken odasına girerek mağdurenin zorla ırzına geçtiği iddiasıyla sanık hakkında açılan davada, suçun işlenip işlenmediği hususunda bir ihtilaf yoktur. Sanığın eyleminin zorla ırza geçme suçunu mu, yoksa zorla tasaddi suçunun mu oluşturduğu, Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığın konusunu oluşturmaktadır.
A - Irza geçme, iki kişi arasındaki bir cima fiilidir. Aktif failin cinsel organını, diğerinin vücuduna normal veya anormal bir şekilde menisini boşaltacak şekilde kısmen yada tamamen ithal etmesi, sokmasıdır.
Olayımızda görgü tanığı yoktur. Sanık yüklenen suçu inkar etmiştir.
Mağdure, C. Savcılığında; sanığın üzerine abanarak zorla ırzına geçtiğini, kurtulamadığını, duruşmada ise; ırzına geçmeye çalıştığını, karşı koydğunu, sanığın tenasül uzvunu organına sokamadığını, ucunun hafifçe girdiğini söylemiştir.
Mağdurenin muayenesine ilişkin 10.7.1988 günlü raporda, cinsel bölgede yer yer ekimozların görüldüğü, Adli Tıp Kurulu İkinci İhtisas Kurulu'nun 27.2.1989 günlü raporunda ise mağdurenin anotomikman bakire olduğu, ilk rapordaki ekimozların ırza geçme, ırza geçmeye teşebbüs veya tasaddi sırasında meydana gelebileceği belirtilmiştir.
Mağdurenin beyanları ırza geçme suçunun tamamlandığını kabule yeterli bulunmamaktadır. Çelişkili beyanlarından sanığın lehine olan duruşmadaki ifadesine itibar edilmesi ve Adli Tıp Kurumu İkinci İhtisas kurulu mütalaası ile birlikte değerlendirilerek ırza geçme suçunun tamamlanmadığının kabulü gerekmektedir.
B - Sanığın eyleminin ırza geçmeye kalkışma suçunu teşkil edip etmediğinin saptanması için, teşebbüsün koşulları incelenmelidir.
Eylemin tamamlanmadığı ve teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü için;
a) Belirli bir suç işleme kastının varlığı,
b) Suç işleme kararının icraya başlanılması,
c) Suç işlenirken elverişli vasıta kullanılması,
d) Elde olmayan engel nedenlerle sonuca ulaşılamaması gerekir.
Engel nedenlerle yapıcı davranışlar (İcrai hareketler) bitirilmemiş ise "eksik kalkışma" yapıcı davranışlar bitirildiği halde engelleyici sebeplerle sonuç alınamamışsa "tam kalkışma" sözkonusudur.
a) Belirli bir suç işleme kastının varlığı:
Kast genel olarak bir cürmü, sonuçlarını bilerek ve isteyerek işleme iradesidir. Failde belirli bir cürmü işleme kastı bulunmalıdır. Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs derecesinde bıakma kastı olmayıp sözkonusu uçup tamamlamaya yönelmiş kasıttır. Bu itibarla teşebbüs kastından sözedilemez. Tamamlanmış suç için ayrı, teşebbüs derecesinde kalmış suç için ayrı kasıt düşünülemez.
b) Suç işleme kararının icraya başlanılması:
Ceza Yasası, sonuca götüren hareketler arasında bir ayırımda bulunmakta ve ancak icraya başlamayı belirten hareketlerin yapılması halinde teşebbüsün cezalandırılmasını kabul etmektedir.
Öğretide ve uygulamada icraya başlamayı belirten hareketler icra hareketleri, (yapıcı davranışlar) bu anlama gelmeyen hareketlere de ihzari hareketler (hazırlık hareketleri) denilmektedir. Hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Çünkü, bu tür hareketler, suçu işleme konusunda hazırlı yapıldığını belirtmekte olup failin suç işlemek hususundaki kesin iradesini yansıtmamaktadır. Suçu işlemekten vazgeçilmesi, her an mümkündür.
Hazırlık hareketinin nerede bittiği, icra hareketinin nerede başladığı, subjektif kıstastan hareketle bunu objektif kıstasla bütünleştirerek bulunur. Bu itibarla failin belirli bir suçu işlemek kastını kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya koyan hareketler icra hareketleri olup hareketlerin dışında kalan hususlarda örneğin failin ikrarı, geçmişi, kişisel durumu, takındığı tavır da nazara alınarak hangi suça yöneldiğinin saptanması gerekir.
c) Suç işlenirken elverişli vasıta kullanılması:
Fail tarafından kullanılan vasıtanın, sonucu almaya kesin olarak elverişli bulunması gerekir. Vasıtanın elverişli olup olmadığının tespiti için işlenmek istenen suç, suçun işlendiği yer ve zaman, mağdurun durumu ve tüm koşullar nazara alınmalıdır.
d) Elde olmayan egel nedenlerle sonuca ulaşılamaması:
Yapıcı davranışların failin iradesi dışında olan nedenlerle yarıda kalması veya sonucun gerçekleşmemesi gerekir. Bu sebepler maddi manevi olabileceği gibi 3. kişinin fiilinden de kaynaklanabilir. Eylemin yarıda kalması veya sonucun alınmaması, harici engel nedeniyle olmayıp, failin iradesine bağlı ise ihtiyariyle vazgeçme veya faal nedamet sözkonusudur. Faile teşebbüsten dolayı ceza verilemez.
Olayımızda, sanık 29, mağdure ise 14 yaşındadır. Olay, gece saat 03.00 sıralarında evde kimse yoken vukubulmuştur. Sanığın ırza geçme kastıyla icra hareketlerine başlaması yalnız başına teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Ancak, açıklanabilir ve kabul edilebilir bir engelin bulunması halinde teşebbüs hükümleri tatbik olunabilir. Sanık harici bir müdahale ve ciddi bir engel olmadan ırza geçme eyleminden vazgeçmiştir. Olayın vuku bulduğu ortam ve koşullar nazara alındığında, mağdurenin direnmesi kabul edilebilir ciddi bir engel değildir. Sanığın eylemini sonuçlandırmak olanağı varken sürdürmeyerek kendiliğinden vazgeçmesi nedeniyle teşebbüs hükümlerinin uygulanması için gereken dördüncü koşul gerçekleşmemiştir. TCY.nın 61. maddeinin son fıkrası nazara alınarak sanığın engel hal olmadığı vazgeçtiği zamana kadar olan eylemin suç teşkil etmesi halinde, bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmelidir.
C - Irza geçme suçu geçitli (müterakki) suçlardandır. Bu suçta fail ırza tasaddiyi ifade eden hareketleri yaparak, bununla da yetinmeyip daha ileri aşaması olan ırza tecavüz suçunu işlemektedir. Fail, burada, hareketleriyle daha hafif sonuçtan daha ağırına geçmektedir. Hafif sonuç yani tasaddi suçu, daha ağır sonuç yani tecavüz suçu içinde verilmekte ve faile ağır olan sonuçtan ceza verilmektedir.
Geçitli suçun bu özelliği nedeniyle daha ağır suçun icrai hareketlerinin başalamadığı hallerde hareketlerin oluşturacağı daha hafif suçtan failin cezalandırılması gerekir.
Tasaddi, (ırz ve namusa sataşma) mağdur üzerinde izlenen ve cinsel birleşme kastı taşımayan, devamlılık gösteren şehevi davranışlardır. Mağdurenin cinsel organlarını okşama, öpme, kendi uzvunu okşatma, emme, emdirme, ırza geçme kastı olmaksızın cinsel organını sürtme, mağdurenin vücudunu okşayarak öpme gibi hareketlerdir.
İncelenen olayda sanık, çıplak olarak mağdurenin odasına gelmiştir. Pijamasını çıkardığı mağdurenin cinsel organına kendi organı ile tazyite bulunmuş ve kendiliğinden odadan çıkarak gitmiştir. Sanığın, bu şekildeki eylemi ırza geçme kastı olmadan şehvet duygularını tatmine yönelik olup zorla ve hoyratça tasaddi suçunu oluşturmaktadır. Bu itibarla itirazın kabulüne karar verilebilir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının kabulü, ile Özel daire bozma kararının kaldırılmasına, usul ve yasaya uygun bulunan yerel mahkeme hükmünün ONANMASINA, 14.5.1990 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 4.6.1990 günü yapılan ikinci müzekerede çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy