(765 S. K. m. 416, 418, 423)
Sanık Cahit'in TCY. nın 416/son, 80, 430/2, 80, 71. maddeleri gereğince 14 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Urla Asliye Ceza Mahkemesince verilen 29.12.1989 gün 242/299 sayılı hükmün sanık vekili ve üst C. Savcısı tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, 27.3.1990 gün, 1242/1645 sayı ile;
Alıkoyma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına, mağdurenin rızası ile cinsel ilişkide bulunmak suçuyla ilgili hükmün ise; Mağdurenin muayenesine ait 4.11.1989 gün ve 12.12.1989 günlü raporlar içeriğinden bakire olduğu ve kızlık zarının duhule müsait bulunmadığı anlaşılması karşısında, cinsi münasebetin gerçekleşmediği, gebeliğin ırz ve namusa tasaddiyi mutazammın fiiller sırasında meydana geldiği, bu fiillerin rızaen işlenmesi ve mağdurenin onbeş yaşını bitirmiş olması nedeniyle suç oluşturmadığı ancak normal yolla doğum yapılmasıyla kızlık zarının bozulacağı ve bu tarihten itibaren süresinde yapılacak şikayet ile diğer şartların mevcudiyeti halinde evlenme vaadi ile kızlık bozma suçunun oluşabileceği nazara alınarak kamu davasının durmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması
İsabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı, 10.4.1990 gün, 27 sayı ile;
Evlenme vaadi ile kızlık bozma suçunun unsurları; a) Mağdurenin 18 yaşını doldurmuş bulunması, b) Alacağım diye kandırılması, c) Cinsel ilişkide bulunularak kızlığın bozulmasıdır.
Olayımızda; 1- Mağdure suç tarihinde 18 yaşını bitirmemiştir. Reşit olmayan mağdurenin evlenme vaadiyle de olsa rızasıyla kızlığının bozulması eyleminin, TCY. nın 416/son maddesine uygun bulunduğu 25.4.1956 gün 5/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiştir. Mağdurenin yaşı itibariyle evlenme vaadi ile kızlık bozma suçu oluşmamıştır.
2- Cinsel ilişkinin gerçekleşmediği daire kararında kabul edilmiştir. Evlenme vaadiyle kızlık bozma suçu için, cinsel ilişki şarttır. Tasaddide bu suç işlenemez. Tasaddi sırasında rastlantıyla gebe kalınmasında kızlık bozma kastından sözedilemez.
Bu nedenlerle, sanığın eylemi suç oluşturmayacağından, eylemin evlenme vaadiyle kızlık bozma niteliğinde oluşabileceğine ilişkin gerekçenin kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün, eylemin suç oluşturmadığı gerekçesiyle bozulmasını talep etmiştir.
Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Olay tarihinde 17 yaşında olan mağdure ile, cinsel ilişkide bulunmayan fakat rızasıyla seviştiği sırada onu hamile bırakan sanığın eylemi, mağdurenin yaş ve rızası nedeniyle tasaddi suçunu oluşturmamakta ise de, doğum sonunda kızlık zarının bozulması ve diğer koşulların oluşması halinde evlenme sözü vererek kızlık bozma suçunun oluşup oluşamayacağı Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlığın konusunu teşkil etmektedir.
Kaynak İtalyan Ceza Yasasında yer almayan ve 1274 tarihli Ceza Kanununun 1341 sayılı Kanunla değişik 200. maddesi esas alınarak düzenlenen ve 2275 sayılı Yasa ile değiştirilen TCY. nın 423. maddesinin 1. fıkrasında, Her kim onbeş yaşını dolduran bir kızı alacağım diye kandırıp kızlığını bozarsa altı aydan iki seneye kadar hapsolunur hükmü yer almaktadır.
15 yaşını bitiren bir kimseye zorla tasaddide bulunmak TCY. nın 416. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiş, rızasıyla tasaddide bulunulması ise cezalandırılmamıştır.
TCY. nın 416. maddesine, 15.7.1953 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6123 sayılı Yasa ile, Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunanlar fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır hükmünü içeren 3. fıkra ilave olunmuştur.
Yapılan bu yasal düzenleme karşısında, onbeş yaşını bitirip onsekiz yaşını ikmal etmemiş olan bir kızın, evlenme vaadiyle kızlığının bozulması halinde, fail hakkında TCY. nın 416/son maddesinin mi, yoksa 423. maddesinin mi uygulanacağı sorunu 25.4.1956 gün, 5/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözümlenmiştir. Sözü edilen kararda, Memnuiyet hilafına onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını ikmal etmeyen bir kızla cinsi münasebette bulunanların hareketleri 423. maddede mevzu cezadan daha ağır bir müeyyide ile tecziye kılınmasına ve kanun vazıının maksuduna göre böyle bir kimse ile mukarenet halinde fiilin 423. maddede mezkur unsur ve şartların mevcudiyeti aranmaksızın 416. maddenin son fırkasında yazılı suçu teşkil edeceği kabul edilmiştir.
O halde, TCY. nın 416.maddesinde yazılı koşulların gerçekleşmesi halinde aynı Yasanın 423. maddesi uygulanamayacaktır. Bu nedenle iki maddenin unsurları incelenmelidir.
TCY. nın 416/son maddesinin uygulanabilmesi için;
a) Mağdurenin reşit olmaması,
b) Cinsel ilişkide bulunulması,
c) Cinsi münasebetin, mağdurenin rızasıyla olması,
d) Suçun genel kasıt altında işlenmesi gerekir.
TCY. nın 423. maddesinde düzenlenen evlenme sözü vererek kızlık bozma suçunun unsurları ise;
a) Mağdurenin 15 yaşını doldurmuş olması,
b) Evlenme sözü verilmesi,
c) Evlenme sözü verilerek kandırılan mağdurenin kızlığının bozulması,
d) Kızlığın bozulmasından sonra haksız yere evlenmekten vazgeçilmesi,
e) Suçun genel kasıtla işlenmesidir.
Yukarıda açıklandığı üzere, Türk Ceza Yasasının 416/son maddesinin uygulanabilmesi için mağdure ile cinsel ilişkide bulunulması şarttır. Cinsi münasebette bulunulmamışsa bu hüküm tatbik edilemez.
Buna karşılık, 423. maddede yasa koyucu tarafından korunan ve değer verilen kızlık zarıdır. Burada, cinsel ilişkide bulunmak cezalandırılmamakta, kızlık zarının bozulması ve verilen evlenme sözünün nedensiz olarak tutulmaması sebebiyle faile ceza verilmektedir. Bu suçta cezalandırılabilme şartı kızlığın bozulmasıdır. Yani cezalandırılan eylem, cinsel ilişkide bulunmak olmayıp kızlık bozmaktır (Sulhi Dönmezer, Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 5. Bası, Sh. 204; Sedat Bakıcı, Evlenme Sözü Vererek Kızlık Bozma Suçu ve Unsurları, ABD., 1985/1, Sh. 38).
Yapısı itibariyle kızlık zarı bozulmayan mağdurenin hamile kalması halinde, suçun; normal doğum sonucu kızlığın bozulması ile oluşacağının ve şikayet süresinin bu tarihten başlayacağının kabul edilmesi de (CGK. nun 30.5.1983 gün, 63/261 sayılı kararı) korunan menfaatin kızlık zarı olduğunu göstermektedir.
O halde, maddenin tatbiki için cinsel ilişkide bulunulması şart değildir. Kaldı ki, maddede cinsi münasebetten sözedilmiş ... kızlığını bozarsa denmek suretiyle kızlık zarının cinsel ilişki sonucu veya tasaddi neticesi hamile kalınması sonucu doğumla bozulması arasında fark bulunmadığı kabul edilmiştir. Kusurlu hareketi sonucu, mağdurenin kızlığının bozulmasına sebep olan fail, neticeyi de kabul etmiş sayılır ve sonuçtan sorumludur. Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 28.10.1959 gün, 73/74 ve Beşinci Ceza Dairesi'nin 22.6.1976 gün, 2015/1933 sayılı kararları da bu doğrultudadır.
Açıklanan nedenlerle, 15 yaşını doldurup reşit olmayan bir kızla, evlenme vaadi olsun olmasın rızasıyla cinsel ilişkide bulunarak kızlığını bozmak TCY. nın 416/son, 418. maddelerine; evlenme sözü vererek fakat cinsel ilişkide bulunmadan kızlığını bozmak ise TCY.nın 423. maddesine uygun bulunmaktadır.
Bu itibarla olayımızda; 17 yaşında olan mağdurenin bakire olduğu ve kızlık zarının duhule müsait olmaması nedeniyle cinsel ilişkinin gerçekleşmediği ve gebeliğin ırz ve namusa tasaddiyi mutazammın fiillerin işlenmesi sırasında meydana geldiği anlaşıldığından, sezeryan ile çocuğun alınması hali dışında, normal yolla doğum yapılmasıyla kızlık zarı bozulacağından, bu tarihten itibaren yasal sürede yapılacak şikayet ile diğer koşulların oluşması halinde evlenme sözü vererek kızlık bozma suçunun oluşabileceği nazara alınarak CYUY.nın 253/4. maddesi uyarınca kamu davasının durmasına karar verilmesi gerektiğinden itirazın reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Üyelerden Vural SAVAŞ:
(Suç tarihinde 17 yaşı içinde bulunan mağdure ile, sanık arasında cinsi münasebetin gerçekleşmediği, gebeliğin rıza ile yapılan ırz ve namusa tasaddiyi mutazammın fiiller sırasında meydana geldiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu: Sanığın eyleminin suç teşkil edip etmediği ve sanığa TCK. nun 423. maddesinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı hususlarıdır.
15 yaşını bitirmeyen bir küçüğe yapılan tasaddi eylemleri TCK. nun 415. maddesinde; onbeş yaşını bitiren bir kimseye zorla veya 416/1. fıkrada açıklandığı şekilde tasaddide bulunanların eylemleri 416/2. maddesinde müeyyideye bağlanmıştır. Bu eylemlerden dolayı, mağdurelerin kızlıkları da bozulacak olursa, sanıklara verilecek cezalar, TCK. nun 418/2. maddesi gereğince yarı oranında artırılarak hükmolunacaktır.
Irza tasaddi eylemlerinin işlenmesi dolayısıyla husule gelebilecek, kızlık bozma dahil her çeşit mayubiyet halleri için, yasa koyucunun TCK. nun 423. maddesi dışında özel bir düzenleme yaptığı ve onbeş yaşını bitiren bir kimseye rızasıyla yapılan tasaddinin suç teşkil etmediği gözden uzak tutulmamalıdır.
Çoğunluğun, bazı Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu kararlarına dayanarak vardığı sonuç şudur: Mademki onbeş yaşını bitiren bir kişiye rızasıyla tasaddide bulunmak suç teşkil etmiyor, öyleyse mağdurenin hamile kaldığı ve doğumla kızlığının bozulabileceği gözönünde tutulmalı ve diğer unsurları da gerçekleşirse sanığa TCK. nun 423. maddesi uygulanmalıdır.
Bu görüşe katılmaya imkan yoktur. Zira:
a- TCK. nun 423. maddesinde yazılı, alacağım diye kandırıp kızlık bozma suçunun oluşması için, normal bir cinsel ilişki sonucu kızlık zarının bozulması gerekmektedir.
Cinsel ilişki, iki kişi arasındaki bir CİMA fiilinden, yani aktif failin tenasül aletini diğerinin vücuduna normal veya anormal bir şekilde ithal eylemesinden, sokmasından ibarettir. Cinsel ilişki dışındaki sevişmeler sırasında, mesela parmakla veya başka bir şekilde mağdurenin kızlığının bozulması halinde bu suç oluşmaz (S. DÖNMEZER, Genel Ahlak ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 4. Bası, S. 175; S. Bakıcı, Evlenme Sözü Vererek Kızlık Bozma Suçu ve Unsurları, Ankara Barosu Dergisi, 1985/1, S. 35).
Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi'nin 6.6.1984 gün ve 1691/2582 sayılı kararında, Suçun oluşması için cinsel ilişkinin yapılması şarttır, 26.5.1955 gün ve 1174/2216 sayılı kararında, Failin mağdureyi evlenme vaadi ile kandırıp, cinsel ilişki sonucu kızlığını bozmuş olması gerekir. Mağdurenin rızası ile, cinsi münasebete varmayan şehvet hissini tatmine yönelik yapılan badana gibi hareketlerde maddenin uygulanmayacağı açıktır denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır. Özel Dairenin 22.1.1985 gün 4668/95 ve 28.3.1985 gün 244/1308 sayılı kararları da bu doğrultudadır. Cinsel ilişkiyi hem alacağım diyerek kandırıp kızlık bozma suçunun unsuru saymak, hem de doğumla kızlık zarı bozuldu diye, cinsel ilişki olmaksızın gerçekleşen ve suç teşkil etmeyen tasaddi eylemlerine TCK. nun 423. maddesini uygulamak mümkün değildir.
b- Irza tasaddi suçu dolayısıyla husule gelen kızlık bozma eylemleri için yasamızda özel bir düzenleme yapılmasaydı dahi, sanığa TCK. nun 423. maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Zira, önceleri ceza sorumluluğu netice sorumluluğuna dayandırılmıştır. Netice sorumluluğundan kusur sorumluluğu dönemine geçildiğinde, kusur failin gerçekleştirmek istediği netice ile olan ilişkisi olarak anlaşıldı ve kişiyi kaderin elinde bir oyuncak şeklinde gören netice sorumluluğu, yerini tamamen kusur esasına terk etti.
TCK. nun 45. maddesine göre, cürümlerde kastın bulunmaması cezayı kaldırır ve yasada açıkça belirtilen ayrık haller dışında, bir kimse kasten işlemediği bir suçtan sorumlu tutulamaz.
Bugün doktrinde egemen olan görüşe göre kasta tipiklikte yer alan objektif unsurların failce bilinmesi ve istenmesi veya tipiklikteki objektif unsurların bilmeye dayanan istenmesi şeklinde tarif edilmektedir (Maurach'a atfen Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Cilt: 2, 1989, S. 290 ve devamı).
Olayımızda ise, sanık mağdurenin kızlığını bozmak istemediği için, bir kaç defa sevişme imkanı bulduğu halde tasaddide bulunmakla yetinmiştir. Mağdurenin hamile kalacağını ve dolayısıyla kızlığının bozulacağını bilseydi, eylemini yine de yapacağı, mevcut delillere göre iddia edilemez.
Konunun Genel Kurulumuzda müzakeresi sırasında bazı üyeler sanığın belirli olmayan kasıtla hareket ettiğinden bahisle, neticeden sorumlu tutulmasının yasaya uygun olduğundan sözetmişlerdir. Ancak, istememiş olmama hali gerçekleşmediğinden ve öngörülebileceği sonuçların gerçekleşmeyeceği umudu ile hareket ettiği açıkça anlaşıldığından, sanığın belirli olmayan kasıtla hareket ettiği de kabul edilemez.
Bu nedenlerle, suç teşkil etmeyen eylemiyle bağlantılı olarak, tazminat ve babalık davası açılmak suretiyle ancak hukuki müeyyidelere muhatap olabilecek olan sanık hakkında yazılı şekilde hüküm tesis yasaya aykırı olduğundan, C. Başsavcılığı itirazının kabulü gerektiği görüşüyle) karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığının 10.4.1990 gün, 27 sayılı itirazının REDDİNE, 14.05.1990 gününde oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy