(765 S. K. m. 188, 431)
Dava: Oniki yaşından küçük mağdureyi hile ile kaçırmak suçundan sanık Hüseyin'in TCY.nın 431. maddesi uyarınca 5 sene ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, (Isparta Ağır Ceza Mahkemsi)nce 27.12.1989 gün ve 179/213 sayı ile verilen hükmün, sanık vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi 29.3.1990 gün ve 401/1740 sayı ile ;
(Sanığın, olay günü 12 yaşından küçük mağdure Ayşe'ye babasının ne iş yaptığını sorduğu, mağdurenin deri işi yaptığını söylediği, bunun üzerine sanığın benim evimde deri var onu alalım, babana götürüp diktireyim diye söylerek mağdureyi motorsikletine bindirdiği, daha sonra mağdureye hiç bir şehevi harekette bulunmadan motoruna binip olay yerinden uzaklaştığı toplanan delillerden anlaşılmış olmasına göre, olayda kaçırma suçunun unsurlarının ne şekilde gerçekleştiği açıklanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması) isabetsizliğinden hükmü bozmuş,
Yerel Mahkeme ise, 22.5.1990 gün ve 50/64 sayı ile; sanığın önceden de benzer iki eylemi bulunduğu, bu nedenle şehevi harekette bulunmak niyetinin belli olduğu gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de, sanık vekili tarafından süresinde temyizi üzerine, dosya C. Başsavcılığı'nın "Bozma" istekli 31.7.1990 gün ve 3490 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığına gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Ceza Genel Kurulu'nda duruşma yapılabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından, sanık vekilinin bu husustaki isteminin reddine karar verilerek yapılan incelemede;
Sanığın; sokakta tek başına oynamakta olan mağdureyi, "ben babanı tanıyorum tamir etmek üzere ona deri götürelim" diye kandırıp, motorsikleti ile 6 km. uzaklıktaki bağlar arasına götürdüğü, burada motorsikletinden indikten sonra, daha ileriye götürmek istediği, ancak mağdure ağlayınca, hiç bir şehevi harekette bulunmadan mağdureyi orada bırakarak, motorsikletine binip olay yerinden uzaklaştığı dosya kapsamından anlaşılmakta, bu oluşu hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık, açıklanan eylemin TCY.nın 431. maddesine uyan suçu oluşturup oluşturmadığı hususudur.
Uyuşmazlığın çözümü için TCY.nın 431. maddesinde tarif edilen suçun unsurlarına bakmak gerekir. Buna göre failin, on iki yaşını doldurmamış bir kimseyi (mağdur), cebir, tehdit ve hile olmaksızın kaçırması ve fiili genel kaçırma kastı (manevi unsur) yanında, ayrıca şehvet duygusundan ibaret saikle (özel kast) işlemesi gerekir.
Olayda, sanığın 12 yaşından küçük mağdureye karşı şehevi harekette bulunduğuna dair hiç bir kanıt bulunmamaktadır. Yerel mahkemenin, sanığın daha öncede benzer eylemleri bulunduğundan bahisle, bu kaçırma fiilini de şehevi harekette bulunmak özel kastı ile işlendiğine ilişkin kabulü varsayımdan ibarettir. Ceza hukukunda varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılamaz. Maddi gerçeğin hiç bir kuşkuya yer vermeksizin ortaya çıkarılması gerekir. Ceza hukukunda kuşkudan sanığın yararlanacağı kuraldır.
Bu itibarla, sanığın TCY.nun 431. maddesine uyan suçu işlediği söylenemez.
Ancak, sanık şehvet hissi veya evlenmek niyeti olmaksızın, oniki yaşını doldurmamış mağdureyi kaçırmıştır. Sanığın bu eylemi TCY.nın 188/2. maddesineuyan suçu oluşturur.
Bu itibarla direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle sanık vekilinin temyiz itirazları ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden hükmün gösterilen sebepten BOZULMASINA, 22.10.1990 gününde oybirliği ile karar verildi
Full & Egal Universal Law Academy