(765 S. K. m. 59, 436) (647 S. K. m. 6)
Dava: Sanık İ.B.'nin TCK.'nun 436/1, 59 ve 647 sayılı Yasanın 6. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 3750 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına verilen cezanın ertelemesine ilişkin ... Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 24.11.1988 gün ve 1987/158, 1988/143 sayılı hüküm C. Savcısının temyizi üzerine,
5. Ceza Dairesince incelenerek 21.9.1988 gün ve 2351/4041 sayı ile;
"Sanığın mağdure ile resmen evli olduğu anlaşılmasına göre TCK.'nun 436/2. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi" İsabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise 30.11.1989 gün ve 112/133 sayı ile;
"Sanıkla resmen evli olan mağdure 21 yaşını bitirmiş olduğundan TCK.'nun 436/1. maddesinin 2. cümlesiyle yapılan uygulamada bir isabetsizlik yoktur" biçimindeki açıklamalarla direnmiştir.
Bu hüküm de C. Savcısı tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya C. Başsavcılığının bozma isteyen 8.3.1990 gün ve 625 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Sanık İ.B.'nin 21 yaşını bitirmiş resmi nikahlı eşi mağdureyi zor ve nüfuz kullanmak suretiyle para karşılığı cinsel isteklerini doyurması için başka erkeklere tedarik ettiği anlaşılmaktadır.
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluş ve subutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık sanığın eyleminin TCK.'nun 436. maddesinin hangi fıkra ve cümlesine uyduğunun belirlenmesi diğer bir anlatımla 21 yaşını bitiren mağdure aleyhine suç işleyen koca hakkında 436/2'deki artırıcı hükmün uygulanıp uygulanmıyacağıdır.
TCK.'nun 436. maddesinde:
"Herkim, fuhuş zımnında rızasıyla olsa bile henüz yirmibir yaşını bitirmeden bir bakire veya bir kadını yahut cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz icrazı yahut hile ile yirmibir yaşını bitiren bir bakire veya kadını başkası için iğfal veya tedarik veyahut sevk veya bir yerden diğer yere naklederse ... cezalandırılır.
Bu fiiller yirmi bir yaşını doldurmayan bakire veya kadın hakkında iğfal veya cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz icrası ile yahut kardeş veya usul veya sıhri usulden yahut koca veya veli veya vasi veya muallim veya mürebbi veya hizmetkarları yahut nezareti altında verilen sair kimseler tarafından yapılırsa ... cezalandırılır ..." hükmü yer almaktadır.
Bu hükümden anlaşılacağı üzere maddenin 1. fıkrasında; nitelik, faillerinin izledikleri maksat ve maddi unsurları itibariyle birbirinden ayrılan iki suç düzenlenmiştir.
Bu suçlar;
a) Maddenin 1. fıkrasının 1. cümlesinde tanımlanan "fuhuş zımnında rızasıyla olsa bile henüz yirmi bir yaşını bitirmeyen bir bakire veya bir kadını başkası için iğfal veya tedarik, bir yerden diğer bir yere nakletmek yani fuhuş için aracılık,
b) Fıkranın 2. cümlesinde tanımlanan
"Fuhuş zımnında cebir ve şiddet veya nüfuz icrası yahut hile ile yirmibir yaşını bitiren bir bakire veya kadını başkası için iğfal veya tedarik veyahut sevk veya bir yerden diğer bir yere nakletmek, yani kadın ticareti" biçiminde sıralanabilir.
Maddenin 2. fıkrasında ise yalnızca 1. fıkranın 1. cümlesinde tanımlanan suçun cezasını artıran nedenler açıklanmış 1. fıkranın 2. cümlesinde yer alan suç yönünden her hangi bir ağırlatıcı neden getirilmemiştir.
Maddenin 2. fıkrasındaki "Bu fiiller" ibaresi ile yalnızca 1. fıkranın 1. cümlesinde tespit ve işaret edilen 21 yaşını bitirmeyen bir kız veya kadını fuhuş zımnında iğfal, tedarik sevk veya bir yerden diğer bir yere nakletmek fiilleri kast edildiğinden bu fıkranın maddenin 1. fıkrasının 2. cümlesinde açıklanan suçu da kapsar şekilde yorumlanıp uygulanması mümkün değildir.
İncelenen olayda sanık kocanın, 21 yaşını bitirmiş resmi nikahlı eşini zor ve nüfuz kullanmak suretiyle para karşılığında cinsel isteklerini doyurmak için başka erkeklere tedarik ettiği saptandığına göre TCK.'nun 436. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesiyle yapılan uygulama yerinde olup TCK. 436/2 ile artırma yapılmaması isabetlidir. Bu itibarla yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle isabetli bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün ONANMASINA, 26.3.1990 gününde isteme aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy