(765 S. K. m. 125, 168, 171, 369)
Dava: Devlet Hakimiyeti altında bulunan topraklardan bir kısmını Devlet İdaresinden ayırmaya yönelik eylemlerde bulunmak suçundan sanık Yüksek Zögür'ün TCY.nnı 125,65/3, 55/3,59 maddesi uyarınca 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Erzincan Devlet Güvenlik Mahkemesince 15.11.1989 gün ve 126-165 sayı ile verilen hükmün, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 21.2.1990 gün ve 3907-808 sayı ile;
(Sair itirazları yerinde görmeyerek);
Sanığın sübut bulan eylemlerinin TCY.nın 125. maddesinin uygulanmasını gerektirecek kesafet ve vehamette olmayıp, silahlı çeteye mensubiyeti nedeni ile anılan yasanın 168/2. maddesi ve ayrıca çeşitli zamanlarda gerçekleştirilmiş bulunan ve herbiri bağımsız nitelikteki yangınlar bakımından aynı yasanın 369 ve devam eden maddeleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizliğinden hükmü bozmuş,
Yerel Mahkeme ise; 12.4.1990 gün ve 59-73 sayı ile; (Sanığın eylemlerinin TCY.nın 168. maddesine uyan suçu oluşturduğunu benimsemek, bir kısım fiillerinin cezasız kalması sonucunu doğuracaktır.
Halbuki bölücü silahlı çete mensubu bulunan sanığın örgüt üyeliğini aşan fiillerinin yoğunluk ve vehamet derecesi göz önüne alındığında TCK.nın 125. maddesine uyan suça feri iştirak koşullarının gerçekleştiğini kabul etmek gerekir) görüşüyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmünde sanık vekili tarafından süresinde temyizi üzerine dosya, C.Başsavcılığının, "BOZMA"istekli 28.5.1990 gün ve 2333 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Sanığın eylemlerinin sübutunda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık bulunmamakta, olayda çözümlenmesi gereken sorun suçun nitelendirilmesi (tavsif) noktasında toplanmaktadır.
Sorunun çözümü işin öncelikle sanığın sübut bulan eylemlerini kısaca açıklamak gerekir.
Olay tarihinde 16 yaşında, öğretmen lisesi öğrencisi olan sanığın 1.4.1988 2.9.1988 tarihleri arasında bina duvarlarına P.K.K. örgütünü övücü nitelikte yazılar yazıp, ilanlar yapıştırdığı, iki binanın yakılması, bir binanında yakılmasına kalkışma eylemlerine katıldığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için, öncelikle bu maddi eylemlerin TCY.nın 125. maddesine uyan suçu oluşturup oluşturmadığını belirlemek gerekir.
TCY.nın 125. maddesi TCY.nın ikinci kitabının birinci babında Devletin şahsiyetine karşı cürümler başlığını taşıyan birinci fasılda düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre; "Devlet topraklarının tamamını veya bir kısmını yabancı bir devletin hakimiyeti altına koymaya veya devletin istiklalini terkine veya birliğini bozmaya veya devletin hakimiyeti altındaki topraklardan bir kısımını devletin idaresinden ayırmaya matuf bir fiil işleyen kimse ..."nin cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.
Burada özellikle "matuf fiil" kavramı üzerinde durmak gerekir. Bu kavramda öngörülen, Devlet topraklarının (Ülke) tamamını veya bir kısmını devletin idaresinden ayırma gibi belli amacı yönelik ve sonucu oluşturmaya elverişli icra hareketleridir. Bu suç bir tehlike suçu olup yukarda açıklanan belli bir amaca yönelik ve belli sonuçları doğurmaya elverişli fiilin işlenmiş olması halinde bu madde uygulanır. Sonucun alınması gerekli olmayıp tehlikenin yaratılmasıyla suç oluşur. Ancak eylemin kastedilen sonucu elde etmeye uygun ve elverişli olması ve elverişli araçlarla zorlayıcı eylemlere girişilmiş bulunulması, başka bir deyimle amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir. Eylemin elverişli olup olmadığının soyut ve genel bir belirleme dışında, eylemin işlenme şekli, zamanı ve diğer bütün özellikleriyle birlikte değerlendirilmek suretiyle saptanması gerekir. Eylemin elverişli araçla icra başlangıcı niteliğinde bulunup bulunmadığının değerlendirilmesinde örgütsel bağlılığı, ülke genelindeki organik bütünlüğü, toplumdaki etkinliği suç niteliğinin belirlenmesinde önem taşımaktadır. Bu itibarla "amaç suç" niteliğinde bulunan TCY.nın 125. maddesindeki suçu işlemek amacı doğrultusunda olmakla beraber, bu amaca ulaşma tehlikesi doğurmayan yetersiz ve önemsiz eylemler TCY.nın 125. maddesi kapsamına giremez.
Hal böyle olunca gündeme gelen, TCY.nın 168. maddesindeki suçun unsurlarının da değerlendirmesini yapmak gerekir.
Kural olarak Ceza Yasamız hazırlık hareketlerini cezalandırmamaktadır. Ancak belirli amaçlara yönelik hazırlık hareketlerinin özel suç tipi olarak düzenlendiği haller vardır ki, bunlardan birisi de TCY.nın 168. maddesindeki suç tipidir.
Bu maddede hazırlık hareketlerinin özel suç tipi olarak düzenlenmesinin amacı, devlete karşı "ağır zarar, tehlikesi" yaratacak nitelikteki bu hareketlerin cezalandırılması sağlamaktır. Ve "istisnai suç tipi" olarak belirlenmiştir. Bu itibarla "silahlı çete "suçu belirtilen amaç çerçevesinde kabul edilmiş bir "zarar tehlikesi suçudur.
TCY.nın 168. maddesinde tek tek sayılan yasa maddelerindeki suç tipleri "AMAÇ SUÇ" u oluşturmakta, "silahlı çete"oluşturulmasının "ARAÇ SUÇ" olarak kabul edilmesinin nedeni, de, "amaç suç tipi"ile korunmak istenen hukuki değer açısından "ağır ve yakın zarar tehlikesi"yaratıldığının varsayılması olmaktadır.
TCY.nın 125 ve 168. maddelerindeki suç tiplerini böylece açıldıktan sonra, şunu belirtmek gerekir ki, bir fiilin "icra hareketi" niteliğinde bulunup bulunmadığı TCY.nın 168. maddesi kapsamını aşıp aşmadığına göre değil, fiilin TCY.nın 125. maddesinde öngörülen "AMAÇ SUÇ"a yönelik, uygun ve elverişli olması ve elverişli araçlarla zorlayıcı eylemler niteliğinde bulunup bulunmadığı ölçüsüne göre saptanmak gerekir.
Bu açıklamaların ışığında, sanığın duvarlara bildiri asmak (Bu nedenle TCY.537 maddesi uyarınca cezalandırılmıştır.) ve bir kaç bina yakmaktan ibaret eylemlerinin, TCY.nın 125. maddesinde öngörülen "AMAÇ SUÇU"u sağlamaya yönelik uygun ve elverişli amaçlarla yapılmış icra fiili niteliğinde bulunduğu kabul edilemez.
Bu haliyle sanığın eylemleri TCY.nın 168. maddesinde "istisnai suç tipi" olarak düzenlenmiş, "silahlı çete" suçunu oluşturan hazırlık hareketleri niteliğindedir. Sanığın bu hazırlık hareketlerini TCY.nın 125. maddesindeki "AMAÇ,SUÇ" ta öngörülen sonucu elde etmeyi düşünerek yaptığını ve TCY.nın 168. maddesindeki hazırlık hareketi boyutlarını aştığını söyleyerek, TCY.nın 125. maddesinde öngörülen "Matuf fiil"ni niteliğinde kabul etmek de olanaklı değildir.
Bu itibarla sanığın açıklanan eylemleri, "silahlı çete "niteliğindeki P.K.K.ile olan örgütsel bağı nedeniyle işlediği anlaşıldığından TCY.nın 168. maddesi ayrıca çeşitli zamanlarda gerçekleştirdiği birbirinden bağımsız yangınlar bakımındanda aynı Yasanın 369 ve devam eden maddeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir.
Bu itibarla direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Üyelerden Sami Selçuk: "Türk Ceza Yasasının 125. maddesi, 1889 tarihli Kaynak İtalyan Ceza Yasasının 104. maddesinden alınmış; daha sonra yapılan değişiklikle de Kaynak Yasadaki metne göre Yasamızdaki çeviri yanılgısı düzeltilmiştir. aynı madde 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasının 241. maddesinde de bulunmaktadır. Gerçekten bu maddelerde, maddi eylemin odak noktasını oluşturan davranış "...maya matuf (yönelik) bir fiil "olarak vurgulanmıştır. Kaynak ve 1930 İtalyan Ceza Yasasında bu deyişin karşılığı "...un fatto diretto a.."sözcükleridir. Görülüyor ki Kaynak Yasa ile Yasamız tam bir uyum içindedir. Kaynak Yasa tartışılırken bu deyiş yerine "suikast, "icraya girişmek" ve "elverişli ve icrai hareket "sözcükleri önerilmiş, ancak benimsenmiştir. Son çözümlemede bunun anlamı şudur: Devletin toprak bütünlüğünü bozmaya elverişli bir eylemde bulunmak zorunludur. Bir başka deyişle eylem ile yönelinen sonuç arasında elverişlilik bulunması yeterlidir. Şiddet kullanılması zorunlu değildir. O yüzden eylemin, "vahim ve kesif" olması gibi bir ölçü hem gereksizdir, hem de yerinde değildir. Şöyleki: Kalkışma kuramı açısından gereksizdir. Ayrıca Ceza hukukunda kesinlik ilkesi açısından da yerinde değildir. Nitekim Kaynak Yasa düzenlenirken yukarıda belirttiğimiz tartışmalar, bu kaygıyı yansıtmaktadır. Kimi Yasalarımızda "vehamet "sözcüğünün bulunması ise buna gerekçe olamaz. Öğretide bu sözcüklerin eleştirilmesi yerindedir ve Yasamızın kesinlik ilkesini örselemesinden kaynaklanmaktadır. hukukta kötü örneğin örnek olmadığı unutulmamalıdır. Yargıtay kararlarında hukukun ilkelerine uymak, özellikle hukukun yetkinlikle gelişmesine katkıda bulunmak ve gerekçelerde hukuka uygun disiplini sağlamak zorundadır.
"Bu nedenlerle, gerek yerel mahkemenin, gerekse Yüksek Dairenin gerekçelerine katılmak olanaksızdır. Ancak, failin hareketlerinin de T.C. Yasasının 125. maddesindeki sonucu doğurmaya yeterli olmadığı açıktır. Eğer failin, silahlı çeteye girdiği kanıtlanmışsa hakkında T.C. Yasasının 168; bu kanıtlanmamışsa, aynı Yasanın 171 ve 172 maddelerinden biri uygulanmak gerekir. Yerel Mahkeme eylemi bu açılardan tartışmak zorundadır;
"T.C. Yasasının 125. ve 168. maddeleri arasında geçit suçu (reato di passagiio ilişkisi bulunduğu görüşü ise yerinde değildir. Zira iki hüküm arasında böyle bir ilişkinin kurulabilmesi için, amaç-araç hüküm ilişkisinin olmaması, ağır suç ile hafif suç arasında zorunluluk ilişkisinin bulunması gerekir. Bu ilişki tek nedensellik bağı içinde gelişecek, fail ve mağdurlar değişmeyecekir. O yüzden geçit suçu ilişkisinin kurulabilmesi için,eylemin yalnızca hafiften ağıra doğru gelişmesi yetmez. Bu yalnızca gelişen suçu (reato proprossivo) doğurabilir. O kadar, T.C.Yasasının 125. maddesini işlemek için 168. maddesindeki suçun işlenmesi zorunlu değildir. O nedenle her iki suç arasında amaç-araç suç ilişkisi bulunduğundan T.C.Yasasının 78. maddesindeki maddi içtima ilişkisi doğacaktır. Yukarda belirtilen nedenlerle burada böyle bir durum yoktur. Sanığın yakma eylemleri ve Yüksek Dairenin belirttiği gibi ayrı bir suçu oluşturmaktadır.
Özetle, sanık hakkında T.C.Yasasının 125. maddesinde öngörülen suç oluşmamıştır. Eylemleri T.C.Yasasının 369. maddesi ile öğeleri bulunduğu takdirde 168,171 ya da 172. maddelerinden birine uyar niteliktedir" görüşüyle ve değişik gerekçeyle kararın bozulması yönünde oy kullanmıştır.
Bir kısım üyeler ise, Yerel Mahkeme uygulamasının haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, sanık vekilinin temyiz itirazları ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, hükmün çoğunlukça belirlenen ve benimsenen gerekçe ile BOZULMASINA, 1.10.1990 günlü müzakerede yasal çoğunluk sağlamadığından, 22.10.1990 günü yapılan ikinci müzakerede 2/3 ü aşan oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy