(765 S. K. m. 59, 156, 157, 158, 266) (334 S. K. m. 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101) (2709 S. K. m. 101, 102, 103, 104, Geç m. 1)
Dava: Cumhurbaşkanına gıyaben hakaret suçundan sanık Abdülkadir'in TCY. nın 158/2, 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Kadıköy Dördüncü Asliye Mahkemesince verilen 15.1.1990 gün 1120/10 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyiz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi, 14.02.1990 gün 162/752 sayı ile;
Hakaret suçu; seçimden hemen sonra, ancak and içmeden önce, Cumhurbaşkanlığı makamında görev süresi henüz dolmamış olan Cumhurbaşkanı bulunduğu sırada işlenmiştir. Cumhurbaşkanlığı Makamında aynı anda iki kişinin bulunduğundan söz edilemez. Bu nedenle TCY. nın 158. maddesindeki suçun unsurları bakımından oluşmadığı isabetsizliğinden bozulmasına, Ceza Kanunu Cumhurbaşkanlığı fonksiyonlarını korumayıp, Cumhurbaşkanını şahsen korumayı kabul eden bir sistem içinde bulunmaktadır. Cumhurbaşkanına karşı işlenen suçların Cumhurbaşkanının gördüğü görevle ilgili veya görev yönünden olması zorunlu değildir. Suç, oylama sonucu yeni Cumhurbaşkanının açıklanmasından sonra işlenmiştir. Seçilen aday, Cumhurbaşkanı sıfatını iktisap etmiştir. Andiçme, Cumhurbaşkanlığı görev ve yetkilerini kullanabilmenin ön şartıdır. Cumhurbaşkanı sıfatının iktisabı andiçme şartına bağlanmamıştır. TCK. nun 158. maddesinde Cumhurbaşkanı, sıfatı itibariyle himaye edilmiştir karşı oyu ile oyçokluğuyla karar vermiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı, 21.2.1990 gün 23 sayı ile;
Cumhurbaşkanı sıfatı seçimle kazanılmıştır. Bu sıfatın kazanılması andiçme şartına bağlanamaz. TCY. nın 158. maddesinde Cumhurbaşkanının, görevlerinden sözedilmeksizin, sıfatı itibariyle korunduğundan ve yeni seçilen Cumhurbaşkanı seçimle bu sıfatı iktisap ettiğinden Cumhurbaşkanına hakaret suçu oluşmuştur.
Gerekçesiyle itiraz ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasını ve hükmün onanmasını talep etmiştir.
Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: 31.10.1989 günü yemek yediği lokantada Cumhurbaşkanlığı seçimini televizyondan izleyen sanık, seçimi müteakiben, seçilen cumhurbaşkanına hakaret etmiştir.
Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında oluş ve sübutta ihtilaf olmayıp, uyuşmazlık; Anayasanın geçici 1. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı sıfatını kazanan Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanının, Cumhurbaşkanlığı görevi devam etmekte iken; Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce seçilen ve henüz and içerek göreve başlamamış bulunan Cumhurbaşkanına hakaret eden sanık hakkında TCY. nın 158. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Uyuşmazlığın çözümüne geçilmeden önce, konu ile ilgili yasal hükümler ve öğretideki görüşler aşağıya alınmıştır;
I- YASAL HÜKÜMLER:
A) 20.7.1961 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 334 sayılı 1961 Anayasası;
aa) MADDE 95- Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce, kırk yaşını doldurmuş ve yüksek öğrenim yapmış kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının üçte ikisi çoğunluğu ile ve gizli oyla Yedi Yıllık Bir Süre İçin seçilir; ilk iki oylamada bu çoğunluk sağlanamazsa, salt çoğunlukla yetinilir.
Bir kimse arka arkaya iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez.
Cumhurbaşkanı Seçilenin Partisi İle İlişiği Kesilir Ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sıfatı Sona Erer.
bb) MADDE 96- Cumhurbaşkanı, Görevine Başlarken Türkiye Büyük Millet Meclisi önünde şöyle and içer;
cc) MADDE 101- Cumhurbaşkanının görev süresinin dolmasına Onbeşgün Kalınca veya Cumhurbaşkanlığı boşalınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi yeni Cumhurbaşkanını Seçer; Türkiye Büyük Millet Meclisi toplanık değilse hemen toplantıya çağrılır.
B) 9.11.1982 günlü Resmi Gazete'de yayınlanan 2709 sayılı 1982 Anayasası;
aa) MADDE 101- Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisince kırk yaşını doldurulmuş ve yükseköğrenim yapmış kendi üyeleri veya bu niteliklere ve milletvekili seçilme yeterliliğine sahip Türk vatandaşları arasından Yedi Yıllık Bir Süre İçin seçilir.
Cumhurbaşkanlığına Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri dışından aday gösterilebilmesi, Meclis üye tamsayısının en az beşte birinin yazılı önerisiyle mümkündür.
Bir kimse, iki defa Cumhurbaşkanı seçilemez. Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.
bb) MADDE 102- Cumhurbaşkanı, Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile ve gizli oyla seçilir, Türkiye Büyük Millet Meclisi toplantı halinde değilse hemen toplantıya çağrılır.
Cumhurbaşkanının görev süresinin Dolmasından Otuz Gün Önce veya Cumhurbaşkanlığı makamının boşalmasından on gün sonra Cumhurbaşkanlığı seçimine başlanır ve seçime başlama tarihinden itibaren otuz gün içinde sonuçlandırılır. Bu sürenin ilk on günü içinde adayların Meclis Başkanlık Divanına bildirilmesi ve kalan yirmi gün içinde de seçimin tamamlanması gerekir.
Seçilen yeni Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar Görev Süresi Dolan Cumhurbaşkanının Görevi Devam Eder.
cc) MADDE 103- Cumhurbaşkanı, Görevine Başlarken Türkiye Büyük Millet Meclisi önünde aşağıdaki şekilde andiçer:
dd) MADDE 104- Cumhurbaşkanı Devletin Başıdır. Bu sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın uygulanmasını, Devlet Organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir.
ee) GEÇİCİ MADDE 1- Anayasanın halkoylaması sonucu, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası olarak kabul edildiğinin Usulünce İlanı İle Birlikte, halkoylaması tarihindeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanın ve Devlet Başkanı, Cumhurbaşkanı sıfatını kazanarak, Yedi Yıllık Bir Dönem İçin, Anayasa ile Cumhurbaşkanına tanınan görevleri yerine getirir ve yetkileri kullanır. 18 Eylül 1980 tarihinde Devlet Başkanı olarak içtiği and yürürlükte kalır. Yedi Yıllık Sürenin Sonunda Cumhurbaşkanlığı seçimi Anayasada öngörülen hükümlere göre yapılır.
C) TÜRK CEZA YASASI
MADDE 158- Reisicumhura muvacehesinde hakaret ve sövme fiillerini işleyenler üç seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Hakaret ve sövme, Reisicumhurun gıyabında vaki olmuş ise faili, bir seneden üç seneye kadar hapis olunur.....
II- KONU İLE İLGİLİ GÖRÜŞLER
A) Devlet Başkanına karşı işlemleri suçlar, genellikle, başkasının hayatına, vücut bütünlüğüne, hürriyetine vs. karşı işlemleri nitelik taşımaktadır. Yani suçlar, maddi konuları açısından, devlet başkanı olan şahsın fizik varlığına karşıdır. Bu nedenle bu fiiller gerçekte şahsa karşı suçlar arasında yer almış bulunan suçların belirli bir siyasal-anayasal niteliği bulunan kişiye işlenmiş özelliğini taşımaktadırlar (Doç Dr. Çetin Özek, Devlet Başkanına Karşı Suçlar, İstanbul 1970, sh. 109).
Anayasamızın 97. maddesinde, Cumhurbaşkanını devletin başı, Türkiye Cumhuriyetini ve Milletin birliğini temsil eden kişi olarak nitelendirmektedir. Bu nitelikler içindeki Cumhurbaşkanı, genel teorik görüşlere uygun bir biçimde, kişisel olarak korunmaktadır (age., sh. 113).
Devlet Başkanına karşı işlemleri suçlar, mağdur yönünden mahsus suç niteliği taşımaktadır. Bu suçların ihlal ettiği mevzuun, devlet kuvvetleri, devletin şahsiyeti vs. olması öngörülürken, suçun mağduru maddi yönden devlet başkanının kendisi olmaktadır. Fiilin, Devlet Başkanının Başkanlık Süresi İçinde Ve Başkanlık Fonksiyonlarıyla Yükümlü Bulunduğu Sürede İşlenmesi Gereklidir. Dönemi bitmiş bir devlet başkanına karşı işlemleri fiiller elbette ki, kanunun özel hükümlerini ihlal etmeyecektir (Florian'dan naklen, Sh. 114). Pannain, ölmüş Devlet başkanını tahkir suçlarının TCY. nın 158. maddesine göre cezalandırılamayacağı ve Devlet Başkanının korunmasının, yemini ile başlayacağı görüşündedir (Sh. 114)
Başkanlık süresi başlamayan ve başkanlık fonksiyonları ile yükümlü olmayan Cumhurbaşkanı içinde durumun aynı olacağı doğaldır.
Kanunumuz Cumhurbaşkanlığı fonksiyonlarını korumayıp Cumhurbaşkanının şahsını koruduğundan, Cumhurbaşkanlığı görevini gördüğü halde o niteliği taşımayan kişinin, özel hükümlerden yararlanma olanağı yoktur. Eğer kanunumuz kişisel niteliğe bakmayıp, bir Anayasal organ olarak Cumhurbaşkanlığı fonksiyonlarının özgürce gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik bir nitelikte olsaydı veya İtalyan Ceza Kanununun 289. maddesinde olduğu gibi fonksiyonları da koruyan bir hüküm sözkonusu olsaydı, bu fonksiyonları görenin, Cumhurbaşkanı veya vekili oluşu önem taşımaz ve özel hükümler uygulanabilirdi. 156-158. maddelerin Cumhurbaşkanı vekiline karşı işlemleri suçlara uygulanamayacağı konusundaki kanımızın bu teorik temeli yanında, kanunumuzun metninin de aksine bir görüşe olanak tanımadığı inancındayız. Gerçekten 156-158. maddelerde suç mağduru olarak hep Reisi cumhur terimi kullanılmış olup, devlet başkanı terimi kullanılmamıştır. Cumhurbaşkanına vekalet eden Cumhuriyet Senatosu Başkanı ise, vekaleti süresince devlet başkanı olmaktadır ve fakat Reisicumhur niteliğini kazanmamakta, taşımamaktadır. Bu açıdan Cumhurbaşkanı vekili, 156-158. maddelerin mağdur açısından aradığı mahsus vasfı taşımamaktadır. Bu maddeler açısından aranan mahsus vasıf suça tesir eden bir sebep olmayıp, suçun teşekkülü için aranan bir durum olduğuna göre, Bu Mahsus Vasfı O Anda Taşımayan Kişilere Karşı İşlenilen Fiiller 156-158. Maddelere Göre Suç Teşkil Etmeyecektir. Manzini ve Santoro da, fonksiyonel koruma açısından dahi, devlet başkanı dışında kalıp aynı fonksiyonu gören kişilerin söz konusu maddelere göre korunamayacağını belirtmemedir (Sh. 115).
Cumhurbaşkanının 156. maddedeki hükümlerin konusu olabilmesi için, Salt Seçimi Yeterli Değildir. Zira, Anayasamızın 96. maddesine göre, (1982 Anayasanın 103. maddesi) Cumhurbaşkanının görevine başlayabilmesinin ön şartı, yemin etmiş bulunmasıdır. Devlet Başkanına karşı suçlar da temel olarak Cumhurbaşkanlığı sıfatını gözönünde bulundurduğuna göre, Yemin Etmemiş Ve Fakat Cumhurbaşkanı Seçilmiş Bir Kişinin Bu Sıfatı Elde Ettiği Söylenemez. Bu açıdan örneğin bir kimse, Cumhurbaşkanı seçilen kişiyi seçimiyle yemin etme anı arasında öldürmeğe teşebbüs etse, 156. madde uygulanamayacaktır, kanaatindeyiz. Pannain de, aynı görüştedir (sh. 130).
Suçun doğrudan doğruya mağduru, görevde bulunan Devlet Başkanıdır. Devlet Başkanına vekalet eden Cumhuriyet Senatosu Başkanına karşı işlenilecek hakaret ve sövme fiillerinin 158. maddeye göre cezalandırılması imkanı bulunmadığı kanaatinde olduğumuzu daha önce belirtmiştik. Devlet Başkanına karşı tahkir suçlarının özel olarak düzenlenmesinde güdülen amaç ve korunan hukuki değerin devletin siyasi iktidarının prestij ve şerefi oluşu, ancak görevdeki devlet başkanına karşı fiillerin 158. maddeye göre cezalandırılması imkanını yaratmaktadır. Bu açıdan, ölmüş bir devlet başkanına karşı aynı fiillerin işlenmesi 158. maddeyi ihlal eden bir nitelik taşımaz (Sh. 180).
Devlet Başkanını tahkir fiillerinin Devlet Başkanının gördüğü görevle ilgili veya görev yüzünden olması zorunluluğu mevcut bulunmamaktadır.
Kanun, genel olarak kişilerin şeref ve haysiyetini ihlal edecek fiillerle, devlet başkanının şeref ve haysiyetinin ihlali arasında bir fark yaratmamış, genel hükmün devlet başkanına karşı işlenmesini özel bir biçimde cezalandırmıştır. Bu açıdan aradaki fark, mağdurun sıfatından doğmakta, maddi unsur açısından bir farklılık doğmamaktadır (Sh. 182).
B) Dr. Ahmet Kerse; Türkiye'de 1961 Anayasası'na göre Cumhurbaşkanı (İstanbul, 1973 baskı) isimli eserinde;
(Yeni seçilen Cumhurbaşkanı ne zaman Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazanmış, ne zaman göreve başlamış sayılır? Seçimi takip eden ve eski Cumhurbaşkanının görev süresinin bitimine kadar geçen süre içinde, bu sıfatı taşımadığı ve göreve başlamış sayılamayacağı açıktır. Çünkü bu süre içinde zaten Cumhurbaşkanlığı makamı boş değildir.
Cumhurbaşkanının seçimi ile göreve başlaması arasındaki zaman içinde Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazanıp kazanmadığına göre, aynı kişinin statüsü ve tabi olacağı hükümler başka başka olacaktır. Bize göre Cumhurbaşkanlığı sıfatının kazanılması ve bu sıfatın ifade ettiği göreve başlanılması. Cumhurbaşkanının Anayasanın 96. maddesine göre yemin etmesiyle gerçekleşir. Nitekim Anayasanın 96. maddesinde Cumhurbaşkanı göreve başlarken denilmektedir. Bu ifade dahi, göreve başlayışın yemine bağlı olduğunu gösterir. Birleşik Toplantı İçtüzüğünün 11. maddesinde 2. fıkrada Yeni Cumhurbaşkanının andiçme töreni eski Cumhurbaşkanının görev süresinin dolduğu gün yapılacağını tanzim ederek, Görevdeki Cumhurbaşkanının Aynı Zamanda İkiye Çıkarmamayı Temin Etmiştir. İtalyan Anayasasının 85/2. maddesine göre de yeni Cumhurbaşkanı eskisinin görevinin bitimine 30 gün kala seçilir. Bu durum karşısında, İtalyan Anayasa Hukuku doktrininde de, genellikle, Cumhurbaşkanlığı sıfatının yeminle kazanılacağı. ve göreve başlamış sayılacağı kabul edilmektedir. Seçim anı, bu açıdan önemli sayılmamaktadır. Aynı şekilde İtalyan ve Türk Ceza hukukçuları da, Cumhurbaşkanının yemin ettikten sonra Cumhurbaşkanı sıfatını kazandığını ve bu açıdan ancak bundan sonra Cumhurbaşkanı seçilen kişiye karşı işlemleri fiillerin özel hükümlere göre cezalandırılabileceğini kabul etmektedirler. İtalya'da eski Cumhurbaşkanının görev süresinin bitiminden önceki 30 gün, Cumhurbaşkanının yemin ettiği tarihten itibaren hesaplanmaktadır (Sh. 45 ve dv.).
TCY. nın 156-158. maddeler, Cumhur başkanını bulunduğu makam itibariyle ve şahsen koruduğu için Cumhurbaşkanına vekalet eden kişilere karşı bu fiillerin işlenmesi durumunda 156-158. maddeler uygulanmayacaktır) (sh. 215).
Şeklinde görüşlerini açıklamışlardır.
C) Sözlü olarak görüşlerine başvurulan Anayasa Profesörleri TCY. nın 158. maddesi, Cumhurbaşkanının şahsını sıfatı nedeniyle korumaktadır. Cumhurbaşkanı sıfatı, 9 Kasım 1989 gününe kadar görevi sürmekte olan Cumhurbaşkanına aittir. Anayasa Hukukumuzda dualizm (ikibaşlılık) yoktur. Bu nedenle yeni seçilen Cumhurbaşkanının, Cumhurbaşkanlığı sıfatı, eski Cumhurbaşkanının görevinin bitiminden itibaren başlar,
.. biçiminde düşünce açıklamışlardır.
D) Eski Cumhurbaşkanının görevinden ayrılmasından belirli bir süre önce yeni Cumhurbaşkanını seçmede, Cumhurbaşkanlığı işlerinin yeni Cumhurbaşkanına düzenli bir biçimde devri ve yeni Cumhurbaşkanının görevine hazırlanması düşüncesi de rol oynuyor, doğallıkla (Doç. Server Tanilli, Devlet ve Demokrasi-Anayasa Hukukuna Giriş, İstanbul 1981, Sh. 344).
E) 158. madde hükümlerinden de anlaşılacağı üzere, görev sırasında veya görev dolayısıyla devlet başkanına karşı bir suç işlenmesi halini sözkonusu etmeksizin, genel olarak Cumhurbaşkanına ve makamına yöneltilmiş hakaret ve sövme fiillerine ilişkin bulunmaktadır. Maddenin hedefi devlet başkanlığını temsil eden kimsenin haysiyeti ve şerefinin korunmasıdır (Abdullah Pulat Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Gözübüyük Şerhi, İstanbul, Beşinci Bası, C. II, Sh. 221).
F) Bütün bu suçlarda (TCY. nın 156, 157, 158. maddeleri) Devlet Başkanlığı vasfı esas tutulmuştur. Diğer taraftan Anayasa Hukukunun Devlet Başkanına tanıdığı imtiyazlar, onun hususi bir himayeden faydalanmasını da zanın kılar. Kaldı ki, Devlet Başkanına karşı işlenen bir fiilin daima onun şahsına münhasır kalacağını iddia etmeğe imkan yoktur (Prof. Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Ankara 1985, C. III. Sh. 135).
Bu tadil (235 sayılı Yasa) ile kanunun makamı da sağlanmıştır. Zira gerek saikası (TCK. 156) gerek fiili tecavüz (TCK. 157) hallerinde mevcut suçlar nazara alınmış, Devlet Başkanı için hususi suç ihdas olunmamıştır. Bu itibarla hakaret veya sövmenin, mağdurun sıfatına göre cezasını arttıran bu hükmün tadilden sonraki şeklinde isabet vardır (age., Sh. 138).
III- 1982 ANAYASA TASARISI İLE İLGİLİ MECLİS TUTANAKLARI
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa tasarısının Danışma Meclisi'nde görüşülmesi sırasında konuya ışık tutacak görüş bildirilmemiştir. Tasarının Milli Güvenlik konseyinde görüşülmesi sırasında ise, Anayasa Tasarısının 102, 103. maddeleri üzerinde söz alan olmamış, 104. maddede Cumhurbaşkanının görevleri üzerinde durulmuş, geçici 1. maddeye 18 Eylül 1980 tarihinde Devlet Başkanı olarak içtiği and yürürlükte kalır ibaresi eklenmiştir.
Anayasa tasarısının 101. maddesi ile ilgili söz alan başkan ve üyeler, Cumhurbaşkanının görevi süresince, tarafsızlığı dolayısıyla Partisi ile ilişiğinin kesileceğini, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinin sona ereceğini, 1961 Anayasasında da bu şekilde hüküm bulunduğunu, amacın partilerle fiziki ve hukuki bir bağlantı kurmaması olduğunu belirtmişlerdir.
Bu açıklamaların ışığı altında olaya bakıldığında;
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası 7 Kasım 1982 günü halkoyuna sunulmuş, 9 Kasım 1982 günü kabul ve ilan edilmiştir. Anayasanın geçici 1. maddesi uyarınca, Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanı, Anayasanın kabulü ile Cumhurbaşkanı sıfatını kazanarak 7 yıllık bir dönem için Anayasa ile Cumhurbaşkanının görevlerini yerine getirecek ve yetkilerini kullanacaktır. Geçici madde gereğince Cumhurbaşkanı sıfatını 9 Kasım 1982 günü kazanan Cumhurbaşkanının görevi 9 Kasım 1989 günü sona ermektedir.
Görevi devam eden Cumhurbaşkanının görev süresinin bitiminden önceki otuzuncu gün, Anayasanın 102. maddesi uyarınca seçim hazırlığına başlamıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisince 31 Ekim 1989 günü seçilen Cumhurbaşkanı önceki Cumhurbaşkanının görev süresinin sona erdiği 9 Kasım 1989 günü Anayasanın 103. maddesi gereğince andiçerek Cumhurbaşkanlığı görevine başlamıştır. Seçilen Cumhurbaşkanına karşı işlenen hakaret suçu, seçimden sonra fakat andiçerek göreve başlamadan önce işlenmiştir.
Cumhurbaşkanına karşı işlenilen hakaret suçu Türk Ceza Yasasının 158. maddesinde yaptırıma (müeyyideye) bağlanmıştır. Bu madde, Cumhurbaşkanının şahsını korumaktır. Bu nedenle Cumhurbaşkanına karşı işlenen tahkir fiillerinin Cumhurbaşkanının görevi ile ilgili veya görev nedeniyle olması zorunlu değildir. Hakaret veya sövme cürmünün, Cumhurbaşkanlığının şahsına karşı işlenmesi, suçun oluşumu için yeterlidir. Ancak; fiilin Cumhurbaşkanının, Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazanmasından sonra ve görev süresi sona ermeden önce işlenmesi gerekir. Cumhurbaşkanlığı sıfatı kazanılmadan önce yada bu sıfat kaybedildikten sonra Cumhur başkanına karşı işlenen suçlarla yokluğunda Cumhurbaşkanlığı görevine vekalet edenler aleyhine işlenen hakaret ve sövme fiillerinde, failler hakkında TCY. nın 158. maddesi uygulanamaz.
Bu nedenle, suçun oluşması için mağdurun sıfatı önem taşıdığından Cumhurbaşkanlığı sıfatının seçilmekle mi, yoksa andiçerek göreve başlamakla mı kazanıldığının tesbiti gerekmektedir.
Cumhurbaşkanlığı sıfatı seçimle değil andiçmeyle başlar. Şöyleki;
1- 1982 Anayasasının 101. maddesi, 1961 Anayasası'nın 95. maddesine benzer biçimde, Cumhurbaşkanının niteliklerini, süresini düzenlemiş, Cumhurbaşkanı seçilenin varsa partisi ile ilişiğinin kesileceğini ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinin sona ereceğini hükme bağlamıştır. 102. madde ise, Cumhurbaşkanının görev süresi dolmadan otuz gün önce seçime başlanacağını, ilk on günde adayların Meclis Başkanlık Divanına bildirileceğini kalan yirmi günde seçimin tamamlanacağını belirtmiştir. Böylece 1961 Anayasası'nın 101. maddesinde düzenlenen seçimin, Cumhurbaşkanının görev süresinin bitimine onbeş gün kalınca yapılacağına ilişkin hüküm, seçimin yirmi gün önce yapılacağı şeklinde süre yönünden değiştirilerek aynen benimsenmiştir.
1961 Anayasası'nın 96. ve 1982 Anayasası'nın 103. maddelerinden Cumhurbaşkanının göreve andiçerek başlayacağı belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, 1961 ve 1982 Anayasaları'nda, seçimin Cumhurbaşkanının görev süresi dolmadan önce yapılacağı ve göreve andiçme ile başlanacağı kabul edilmiştir. Cumhurbaşkanlığı sıfatının ne zaman başlayacağına ilişkin yasal boşluk, 1961 Anayasası'nda da mevcuttur. Bu nedenle 1961 Anayasası yürürlükteyken, bu konuda yapılan inceleme ve araştırmalar 1982 Anayasası için de geçerlidir.
2- Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçilen Cumhurbaşkanı Anayasasının 103. maddesi uyarınca andiçme görevine başlayamayacağı gibi Devleti temsilde edemez. Sıfat; yetki ve görevden soyutlamaz. Cumhurbaşkanı sıfatının kazanıldığı an, Cumhurbaşkanlığı görevinin ifası ve yetkilerinin de kullanılması gerekir. Anayasanın 104. maddesinde, Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Bu Sıfatla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder, Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını gözetir hükmü yer almaktadır. Cumhurbaşkanlığı sıfatı, maddede yazılı yetkileri kullanma, görevleri yerine getirme ve devleti temsil etme erki ile birlikte kazanılır. Cumhurbaşkanı seçilen ve ancak henüz devleti temsil etme yetkisi bulunmayan bir kişinin, Cumhurbaşkanlığı sıfatı kabul edilemez.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu 13.02.1950 gün 320/48 sayılı kararında; Bu maddede (TCY. 158) kanunun tahsisen korumak istediği husus devletin şahsiyetine taalluk eden bir menfaattir. Ve bu menfaatin şümulü, devlet başkanlığını Temsil Eden kimsenin namus ve şerefinin bütünlüğüne vaki tecavüzün derecesine tabidir denilerek devleti temsil eden Cumhurbaşkanına karşı işlenen suçlarda, fail hakkında 158. maddenin uygulanacağı açıklığa kavuşturulmuştur.
Bu nedenle, seçim; Cumhurbaşkanlığına seçilmiş olan şahsa, Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazandırmaz.
3- Cumhurbaşkanlığına başlamanın ön koşulu andiçmedir. Anayasa, Cumhurbaşkanlığı sıfatının kazanılmasında sistem olarak andiçmeyi kabul etmiştir. Göreve başlamanın ön koşulu, and içme olarak Anayasanın 103. maddesinde belirtilmiştir. Ayrıca, geçici 1. maddede, Anayasanın halk oylamasına sunulduğu tarihdeki Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanının Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazanacağı belirtildikten sonra, 18 Eylül 1980 tarihindeki Devlet Başkanı olarak içtiği andın yürürlükte kaldığı kabul edilerek, Cumhurbaşkanlığı sıfatı yine andiçmeye bağlanmış ve Anayasanın kabulü ile Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazanan Devlet Başkanının yeminine açıklık getirilmiştir.
4- Anayasanın geçici 1. maddesi Anayasanın halkoyuna sunulup kabul edilmesinin ilanı ile birlikte, Cumhurbaşkanı sıfatını kazanan Milli Güvenlik Konseyi Başkanı ve Devlet Başkanının görev süresinin, Anayasanın kabul ve ilan tarihinden itibaren başladığını kabul etmiştir. Ancak, daha sonra seçilecek Cumhurbaşkanlarının görev süresinin hesabında and içme tarihi esas alınacaktır. Bu husus dahi Cumhurbaşkanlığı sıfatının yeminle kazanılmadığını göstermektedir.
5- Yukarıda açıklandığı üzere 9 Kasım 1982 günü görevine başlayan Cumhurbaşkanının görev süresi 9 Kasım 1989 günü sona ermektedir. 31 Ekim 1989 günü seçilenin seçimle Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazandığı kabul edildiği takdirde, bu makamda aynı anda iki kişinin bulunduğu kabul edilmiş sayılır. Oysa Anayasa Hukukumuzda Dualizm yoktur. Aynı anda Devletin başında iki kişinin birlikte bulunabileceği kabul edilemez.
Seçilen fakat makam dolu olduğu için and içerek göreve başlamayan Cumhurbaşkanı ile görevi başında bulunan Cumhurbaşkanına aynı anda hakarette bulunulduğu takdirde, fail hakkında TCY. nın 158. maddesinin iki kez uygulanması, devletin başında iki Cumhurbaşkanı olmayacağından olanaksızdır. Görev süresi dolmayan, Anayasa tarafından verilmiş görevleri yerine getiren, yetkileri kullanan ve devleti temsil eden Cumhurbaşkanının, Cumhurbaşkanlığı sıfatını taşıdığından kuşku duyulmamaktadır. Görevde bulunan Cumhurbaşkanı aleyhine işlenen fiilde TCY. nın 158. maddesi tatbik olunacaktır. Aynı anda iki kişinin Cumhurbaşkanı sıfatını taşıması Anayasal sistemimizle bağdaşmayacağından, seçilmiş fakat göreve başlamamış olan yeni Cumhurbaşkanına karşı işlenen eylem, TCY. nın 158. maddesi ile cezalandırılamayacaktır.
6- Öte yandan, Anayasanın 102. maddesinin son fıkrasındaki Seçilen yeni Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar, görev süresi dolan Cumhurbaşkanının görevi devam eder biçimindeki düzenlemeden, seçimin; Cumhurbaşkanlığı sıfatının kazanılması için yeterli olmadığı ve iki kişinin aynı zamanda Cumhurbaşkanı olamayacağı kabul edilmektedir. Seçilen Cumhurbaşkanının bu sıfatı kazanana, yani yemin edene kadar, görev süresi dolan önceki Cumhurbaşkanı göreve devam edecektir. Seçimden sonra fakat yeminden önce, görevi başında bulunan Cumhurbaşkanının ölümü halinde ise; seçilen Cumhurbaşkanı, Cumhurbaşkanlığı sıfatını kazanarak devleti temsil edemeyecek ve Anayasanın 106. maddesi uyarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı, Cumhurbaşkanlığına vekalet edecektir.
7- Benzer hükümler taşıyan İtalyan Anayasası'nda da, Cumhurbaşkanlığı sıfatı seçimle değil andiçmeyle başlamaktadır. İtalyan Ceza yazarları bu görüşte olduğu gibi İtalya'da 28 Nisan 1965 tarihinde Cumhurbaşkanı seçilen Gronchi, Meclis Başkanlığı görevine devam etmiş ve Cumhurbaşkanlığı makamının boşalması üzerine 11 Mayıs 1965 günü and içerek göreve başlamıştır. Seçildiği ve yemin ettiği tarihler arasında geçen sürede Cumhurbaşkanlığı sıfatını taşımamıştır. Suçun mağduru, suç tarihinde yukarıda açıklanan nedenlerle Cumhurbaşkanı sıfatını taşımadığından, sanık hakkında TCY. nın 158. maddesi uygulanamayacağı cihetle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Üyeler;
Ceza Yasası Cumhurbaşkanlığı fonksiyonlarını korumayıp, Cumhurbaşkanını şahsen korumayı kabul eden bir sistem içinde bulunmaktadır. Bu bakımdan Cumhurbaşkanına karşı işlenen suçların, Cumhurbaşkanının gördüğü görevle ilgili veya görev yönünden olması zorunlu değildir. TCY. nın 158. maddesinde Cumhurbaşkanlığı görevine hiç değinilmemiş, görenleri dışında ve kişi olarak ele alınmıştır. Suç, devlet güçleri aleyhine işlenen cürümler içindedir. Burada Cumhurbaşkanlığı sıfatını taşıyan biri olarak kurum korunmuştur. Ceza Yasası birkaç gün sonra göreve başlayacak kişiye korumamazlık edemez. Anayasa imkan tanıdığından iki cumhurbaşkanına hakaret suçu oluşacaktır.
Suç oylama sonucu alınarak yeni Cumhurbaşkanının açıklanmasından sonra işlenmiştir. Seçilen aday Cumhurbaşkanlığı sıfatını iktisap etmiştir. Bu nedenle partisi ile ilişiği kesilmiş Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona ermiştir.
Anayasanın 103. maddesinde and içme, Cumhurbaşkanlığı görev ve yetkilerinin kullanılabilmesinin ön şartıdır. Cumhurbaşkanı sıfatının kazanılabilmesinin andiçmeye bağlanması Anayasanın 101 ve 102. maddeleriyle bağdaşmaz. Cumhurbaşkanlığı sıfatının kazanılması ayrı, göreve başlama ayrıdır. Yemin metninde Cumhurbaşkanı sıfatıyla denmekle sıfatın daha önce kazanıldığı kabul edilmektedir.
TCY. nın 158. maddesinde Cumhurbaşkanı, görevlerinden sözedilmeksizin sıfatı itibariyle himaye edildiği ve yeni seçilen Cumhurbaşkanı seçimle bu sıfatı kazandığı için itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği görüşüyle,
Üyelerden Sami Selçuk ise; Çoğunluk görüşünü şöylece özetlemek olanaklıdır. İlkin, ceza hukuku (suç kuramı) açısından T.C. Yasasının 158. maddesindeki suç, Cumhurbaşkanını koruyan, maddi konusu Cumhurbaşkanı olan ve mağdur açısından özgül suç (reato proprio) niteliğini sergileyen bir cürümdür. İkinci olarak, anayasa hukuku açısından, her ülkede ve Türkiye'de aynı anda devletin başında onu temsil eden ve Cumhurbaşkanlığı görevlerini yürüten bu tek Cumhurbaşkanı vardır, ikicilik (dualizm) benimsenmemiştir. Anayasanın 101. maddesine göre seçilen Cumhurbaşkanı, eski Cumhurbaşkanı görevinden ayrılıncaya değin bu görevi yürütemeyeceğine ve göreve başlaması için de ant içmesi gerektiğine göre, Cumhurbaşkanı sıfatı bu antla başla (Anayasa, m. 101-103). Üçüncü olarak, Anayasa yapıldığı sırada, anayasa koyucusu olan kurucu organdaki görüşmelere katılanların iradelerinin, açık olmasa da, bu doğrultuda olduğu anlaşılmaktadır. Öyleyse Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce seçilmiş ve fakat henüz ant içmediği için göreve başlamamış olan kişi, bu zaman dilimi içinde bir saldırıya uğradığı takdirde Cumhurbaşkanı sıfatını yitirdiği için Milletvekili olarak değil, ancak sıfatsız bir kişi olarak korunabilir. Bu dönemde Cumhurbaşkanına söven kişiyi T.C. Yasasının 158. maddesine göre cezalandırmak olanaksızdır.
Ceza hukukunun ve bu hukuk dalında yorum tekniğinin birçok öz niteliklerini göz ardı eden bu görüşü paylaşmak olanaksızdır.
Bilindiği üzere, cumhurbaşkanına saikası, saldırı ve sövme suçları, T.C. Yasasının Devletin kişiliğine karşı cürümler başlığının Devlet erklerine (kuvvetlerine) karşı cürümler bölümünde yer almışlardır. Bu sistematikten anlaşılacağı üzere, suçun hukuki konusu, Cumhurbaşkanı aracılığıyla devletin (iç) kişiliğidir. Bu (iç) kişilikleri amaç da, kuşkusuz, Devletin anayasal kurumları ve erkleridir. Bunlar, hem bir gerçeklik, hem de hukuksal kişilik olarak korunmaktadırlar. Cumhurbaşkanı da elbette bu anayasal kurumlardan biridir. Ancak, öbür kurumlardan ayrı olarak, Cumhurbaşkanı, hem bir kişi ve hem de bir kurumdur (Manzini, Trattato, 1981, no. 730; 998, 1003; Ranieri, p. Spaciale, 1962, s. 105). Bir başka deyişle, Cumhurbaşkanına karşı işlenen bir sövme suçu, Cumhurbaşkanlığı makamı korunmadığı için, hem kişiyi ve hem de kurumu küçültecektir. Gerçekten T.B. Millet Meclisi ya da hükümet başkanlarına sövme, bu kurumlara sövme olmadığı halde, Cumhurbaşkanına sövme, hem kuruma ve hemde o kişiye sövme suçunu oluşturmaktadır. Görülüyor ki, öbür anayasal kurumlardan farklı olarak, burada kişi ile kurum bütünleşmişlerdir. O yüzden, bu cürüm birden çok hukuki varlığı, menfaati ya da değeri koruduğu için, öğretide çok konulu (ihlalli) suçun (reato plunoffensivo, delil plunoffensif) çarpıcı bir örneği olarak gösterilmektedir (Antolisei, P. generale, 1975, S. 142; Mantovani, 1979, S. 201; Durigato, Rilievi sulreato plunoffensivo, 1982, n. 22). Suçun bu yapısal özniteliğinden çıkan başkaca sonuçlarda şunlardır: Yasal sistematiğe göre korunan baskın hukuki varlığın, menfaatin ya da değerin sahibi (hamili) Devletin kişiliği olduğundan, bu suçun pasif süresi elbette Devlettir. Ancak, kişiye de saldırı olduğundan ve bireysel değer de korunduğundan, salt kişiye sövme cürmü açısından suçun ikinci pasif süjesi, Carnelutti'nin (Teoria generale del reato, 1933, S. 177) dediği gibi, kişi olarak Cumhurbaşkanıdır. Ne varki, birincil, asıl ve başatpasip süje yasal açıdan Devletin Kişiliği olduğundan, ikincil pasif süje olan Curahur başkanı, korunan değer üzerinde tasarruf edemez (Manzini n. 1019) ve bu yüzden yakınma ve vazgeçme haklarına sahip değildir. Bu birden çok konulu suçlarda, çok pasif süje olmasının (Califano, la Condotta del sugetto passivo, 1969, S. 35) doğal sonuçlarından biri de cürmi harekete maruz kalan kişi ya da şeyin çokluk birden çok olmasıdır; yani çok maddi konunun (oggetto materiale plurimo) söz konusu bulunmasıdır (Califano, Antolise, 143, Rodrigues Devesa, Derecho..., S. 398). Ancak burada, kurum ile kişi bütünleştiğinden; kurumun saldırıya maruz maddi varlığı Cumhurbaşkanının kişiliğinde odaklaştığından, suçun maddi konusu kişi olarak Cumhurbaşkanıdır. Ne var ki, bu maddi konunun Cumhurbaşkanı sıfatını taşıması gibi kamu hukukuna ait bir özelliği bulunmaktadır; o yüzden de nitelikli maddi konulu bir suçtur (Califano, S. 76, 93, 102) .
Görülüyor ki, burada suçun maddi konusu ile pasif süjesi çakışmamakta, yasal sistematik açısından, maddi konu nitelikli olduğundan suç, özgül suç niteliğini taşımaktadır. Bu yüzden, çoğunluk görüşünün pasif süje açısından özgül suç yaklaşımı isabetli değildir ve pasif süjeye yasanın tanımadığı hakları sağlayacak niteliktedir. Anladığım kadarıyla, insan olarak maddi konunun değil, pasif süjenin taşıdığı sıfatı gözettiği için çoğunluk görüşünün ulaştığı sonuçta değişik olmuştur.
İkinci olarak, konuya salt anayasa hukuku açısından yaklaşılsa bile, Anayasada çoğunluk görüşünü desteklemeyen kavram ve anlatımların da bulunduğu gerçeği unutulamaz. Çünkü, Anayasa Parlementoca seçilen kişiyi, seçilir seçilmez yeni Cumhurbaşkanı diye adlandırmış, ona bu sıfatı tanımış; o kadar ki, bu sıfatı taşıdığı için, Milletvekilliği sıfatını yitireceğini öngörmüştür (Md. 101). Eğer Cumhurbaşkanı sıfatını kazanmamış olsaydı ve bu sıfatı ant içmeden sonra kazansaydı, Milletvekili sıfatım da o zaman yitirmesi gerekirdi. O yüzden Anayasa, yenisi göreve başlayıncaya değin eski Cumhurbaşkanının görevi sürdüreceğini belirterek, sıfatı taşımayla göreve başlama kavramlarını ayırmış; ant içmeyi de göreve başlamanın bir ön koşulu olarak benimsemiştir. Bu durumda Anayasa geçici bir süre için iki kişinin Cumhurbaşkanı sıfatını taşımasını, ancak görevi yalnızca bir kişinin yapmasını öngörerek, Devlet başkanının tekliği (monizm) ilkesine bağlı kalmıştır. Çünkü, Cumhurbaşkanının tekliği bu sıfatı taşırken değil, görev yapılırken söz konusudur. Çoğunluk görüşü, kanımızca; sıfat açısından çoklukla, görev açısından çokluğu birbirine karıştırmıştır.
Üçüncü olarak, yukarıda sergilenen suçun öznitelikleri ve Anayasanın kullandığı terimler bağlamında ele alındığı takdirde, esasen, suçun görevle ve görevin yapılmasıyla bir ilgisi yoktur (Manzini, n. 998). O yüzden çoğunluk görüşünün, T.C. Yasasının 266. maddesinde görüldüğü gibi, Cumhurbaşkanı sıfatının görene başlamakla kazanılacağı noktasından yola çıkması bizce yerinde olmamıştır. Bu görüş benimsenirse, görevini yapamaz durumda bulunan bir Cumhurbaşkanına sövme de bu maddeyi ihlal etmeyecektir. Bu sonucu ise çoğunluk görüşünün de paylaşacağı kuşkuludur. Esasen, yargı organının yorum yoluyla T.C. Yasasının 158. maddesine görev başında olmaklık diye yeni bir öğe eklemesi olanaksızdır.
Dördüncü olarak, çoğunluk görüşünün ulaştığı sonuç, yasanın nesnel amacıyla, da çatışmaktadır. Gerçekten, seçilen ve fakat henüz ant içmediği için göreve başlamamış ve çoğunluk görüşüne göre Cumhurbaşkanı sıfatını kazanmamış olan kişi, milletvekili sıfatını da yitirdiğinden, yalnızca sade kişilere sövme suçunun pasif süjesi olabilecek, ant içmemiş milletvekilinin bile yararlandığı cezai korumadan yoksul kılınmış bulunacaktır. Bir başka deyişle, bu zaman dilimi içinde yeni Cumhurbaşkanının yokluğunda sövülürse ihtilat öğesi bulunmadığı takdirde fail aklanacak; bulunduğu takdirde işe 7 gün hapis ve ellibin lira ağır para cezasıyla; yeni Cumhurbaşkanı on günden az iş güçten kalacak biçimde dövülürse fail 20.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılabilecek, buna karşılık bir milletvekiline yokluğunda sövülürse üç ay hapis cezası verilebilecektir. Unutulmamalıdır ki, bir mahkumiyet hükmü her zaman iki gerçeği birden yansıtır ve belgelendirir. Birincisi, işlenen suçla toplum düzeninin sarsıldığı, ikincisi toplumun o suça karşı duyduğu tepkinin suçun ağırlığı oranında yaptırımla dengelendiği gerçeğidir. Halkın iradesini temsil eden parlamentonun seçtiği, Cumhurbaşkanlığına layık gördüğü ve bir kaç gün sonra da herkesin bu görevi yürütmesini beklediği bir kişiye yapana bir saldırıyı milletvekiline tanınan cezai korumanın da altına düşürerek, sade yurttaşlarla eşit ağırlıkta görmek, değerler hiyerarşisini alt üst eden ve hiçbir halkın ve yasa koyucunun içine sindiremeyeceği ve dolayısıyla yadırgayacağı bir sonuçtur. Böyle bir yargı hükmü yaptırımının, toplum vicdanının işlenen bu türden bir suça karşı duyduğu tepkisini yansıtabileceğini ileri sürmek elbette olanaksızdır.
O zaman varılan sonucun böylesine onaylanamaz olmasının nedenlerini araştırmak zorunludur. Bunun da başlıca iki nedeni vardır.
Birincisi, bu durum, çoğunluk görüşünün ceza yasası koyucusunun bu suçu düzenlerken müdahalesinin nedenini, metnin kapsamını, amacını, motivasyonunu yansıtan nesnel iradesinin esinlendiği temel mantıktan (ratio legis) yola çıkacak ve gerektiğinde bu temel mantığı ve nesnel iradeyi sözel metne, onu daraltıp genişleterek, üstün tutacak yerde (Rolland-Boyer, Expressions latines du droit français, 1985. S. 393, 394; Mayaud, Ratio legis, RSC, 1983. S. 598 vd.); Ceza Yasası koyucusunun değil, yalnızca Anayasa koyucusunun iradesini, üstelik öznel iradesini bulmağa çalışmasından kaynaklanmıştır. Oysa, yasalar yorumlanırken; yasama çalışmaları sırasında yapılan görüşmelerden anlam çıkarma, yani genetik yorum yöntemi günümüzde pek az başvurulan bir yoldur. Çünkü görüşmecilerin aynı sözcükleri başka başka anlamlarda algıladıkları ve sonuçta kimin iradesinin ağır bastığı kolaylıkla belirlenememektedir. O nedenle yasa koyucunun ereğini yansıtan iradeyi bulmak için, bugün bu sorunu düzenlemeye kalkışsaydı nasıl çözerdi? sorgulamasını yanıtlamak zorunludur (Antolisei, S. 61 vd.). İşte nesnel irade budur. T.C. Yasasının 158. maddesini düzenleyen ceza yasası koyucusunun, seçilen ve fakat henüz ant içmeyen bir Cumhur başkanını cezai korumanın dışında düşündüğünü benimsemek, elbette olanaksızdır. Bu soruya yanıt aransaydı, çoğunluk görüşünü desteklemeye yatkın olduğu kuşkulu olan sözcük ve dilbilgisi yorumuyla ulaşılan aşırı hukuksalcılığa (juridicisme) düşülmeyecek ve metin içinde kalınarak sorunu çözmek olanağı bulunacaktı.
Kaldı ki, yasanın ratio legis'iyle ters düşüldüğünde, yapılacak şey bellidir ve o da şudur: Ceza hukukçusu elbette başka hukuk dallarındaki tanımlardan yararlanmalıdır. Ancak, bu tanımlar, ceza hukukunun toplum dirliğini sağlama amacını gerçekleştirmekle yetersiz kaldığı takdirde, ceza hukuku kavramlarını kendi amacı doğrultusunda tanımlanmak gerekir. Örneğin gemi, Türk yazılı hukukunda İcra ve İflas Yasası açısından taşınmaz mal sayılmıştır (md. 23). Ancak, ceza hukuku hırsızlık açısından gemiyi taşınır mal saymak zorundadır. Tersi durum amacıyla çelişecektir. Eğer anayasa hukukundaki Cumhurbaşkanı tanımı yetmiyorsa ceza hukukçusu onu, yasanın temel mantığı ve amacı doğrultusunda yeniden tanımlamak zorundadır. Bu ceza hukukunun öbür dallar karşısında bağımsızlığı ilkesinin ve kendi tanımlarını kendisinin yapması gereğinin doğal sonucudur. 1982 Anayasası'ndaki metinler esasen buna elverişlidir.
Görülüyor ki, çoğunluk görüşü, hem yasa koyucunun nesnel iradesi yerine, öznel iradesini saptamaya çalışmış; hem de ceza yasası koyucusunun değil, Anayasa koyucusunun öznel iradesini odak yapma girişiminde bulunmuştur. Dahası konuya ceza hukuku açısından yaklaşacak yerde, onu salt Anayasa hukuku açısından ele almıştır. O yüzden de, belirtilen zaman dilimi içinde, Cumhurbaşkanı sıfatını taşıyan bir kişiyi, yasanın nesnel iradesine ters düşecek biçimde cezai korumadan yoksun bırakmıştır.
Beşinci olarak da, belirtelim ki, çoğunluk görüşünün, karşılaştırmalı hukuku başvurması, düşünceyi zenginleştirdiği için, elbette yerindedir. Ancak karşılaştırmalı hukuka başvururken sağlıklı sonuçlara ulaşmanın vazgeçilmez koşulu, bu yöntemin altın kuralına uymaktır ve o da şudur: İvecen karşılaştırmacılıktan saklamak ve yalnızca birbirine benzeyenleri karşılaştırmak (M. Ancel, Interet et neces-site nouvelle de la recherche penaliste comparative, Melanges P. Bouzat, Paris, 1980, s. 9). Karşı görüşün bu kurala uyduğunu söylemek güçtür. Çünkü 1947 İtalyan Anayasası ile 1982 Türk Anayasalarının sistemleri birbirinden çok farklıdır. O yüzden, karşılaştırma hukuk yöntemiyle biri öbürüne dayanak yapılamaz. Gerçekten İtalyan Anayasasının Cumhur başkanı kurumunu düzenleyen hükümlerinde (md. 83-91) ve yollama yapılan 85. ve 91. maddelerinde, seçilmiş ve fakat henüz ant içmemiş kişi için seçilen yeni Cumhurbaşkanı teravi ve dolayısıyla sıfatı kullanılmamıştır. Birçok Anayasalarda da durum böyledir. Nitekim 1946 (md. 93-110), 1954 (md. 29-44) ve 1958 (md. 5-19) Fransız ve nihayet 1961 Türk (md. 95-101) Anayasaları da ayın sistemi benimsemişlerdir. Söz konusu sisteme göre, hem görevi yürütme ve hem de sıfatı kullanma açısından tekçilik (monizm) yeğlenmiştir. Buna karşılık 1982 Anayasası'nda şu hükme yer verilmiştir. Seçilen yeni Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar süresi dolan Cumhurbaşkanının görevi devam eder. Burada altı çizilmesi gereken terim kuşkusuz seçilen yeni Cumhurbaşkanı deyişidir. Yukarıda da değinildiği üzere, bunun anlamı açıktır ve şudur: 1982 Anayasası, İtalyan, Fransız ve 1961 Türk Anayasalarından ayrılmış, görevde ikiciliği (dualizmi) reddetmekle birlikte, sıfatla ikiciliği açıkça benimsemiştir. Bu hükme göre seçilmiş ve fakat eskisi görevde olduğu için henüz ant içmemiş yeni Cumhurbaşkanı da bu sıfatı taşıyacaktır. O yüzden çoğunluk görüşünün, bu önemli ayrılığı göz ardı ederek ve benzerliğin yalnızca ceza yasalarında olduğunu unutarak, 1947 İtalyan ve 1961 Türk Anayasalarına göre yorum yapan İtalyan ve Türk yararlarına dayanması yerinde olmamıştır. Kaldı ki, pek az sayıda İtalyan yazarının anılan sistem içinde geçerli olabileceği izlenimini veren bu görüşlerini değerlendirirken çok ihtiyatlı olmak gerekirdi. Zira, bildiğimiz kadarıyla, böyle bir olay İtalyan Yargıtay'ının önüne bugüne değin gelmemiş ve bu yüzden de o ülkede sorun derinliğine tartışılmamıştır. Konu tartışıldığında öğretide çoğunluğun ve Yargıtay'ın ceza hukukunun özerkliği ilkesinden ve amaçlarından başkalığından yola çıkarak değişik görüşlere ulaşması her zaman olasıdır ve bunun boyutlarını şimdiden kestirmek olanaksızdır.
Son çözümlemede, incelenen maddenin koruduğu değer ve amaç ile ceza hukukunun başat nitelikleri açısından çoğunluk görünüşü savunmak bizce olanaksızdır. Dahası Anayasanın metninin bile buna izin vermediği inancındayız. O yüzden yasada var olduğu sanılan boşluk bize yapay gelmekte ve ulaşılan sonuç da açıklanan nedenlerle yerinde görülmemektedir düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 02.04.1990 gününde oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy