(765 S. K. m. 440, 444) (743 S. K. m. 132, 138, 139)
Dava: Zina suçundan sanık Fatma'nın TCY.nın 440/1 ve Hüseyin'in 440/2. maddeleri uyarınca altışar ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Dursunbey Asliye Ceza Mahkemesince 10.5.1990 gün ve 42-65 sayı ile verilen hükmün sanıklar ve C. Savcısının lehe temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, 7.11.1990 gün ve 3932-4893 sayı ile;
(Sair itirazları yerinde görmeyerek,
Şikayetçinin suç tarihinden önce manevi cebirle ırza geçmek suçundan cezaevinde hükümlü bulunduğu anlaşılmasına göre, sanıklar hakkında TCY.nın 442. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi) isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme ise, 7.2.1991 gün ve 248-12 sayı ile; zinanın şikayetçi cezaevinde iken işlendiği ileri sürülmekte ise de, sanık Fatma'nın hazırlık soruşturması sırasındaki anlatımda, şikayetçi kocasının zorlaması üzerine diğer sanıkla birlikte evi terkettiğini bildirmesine, evi terketmekte haklı olduğunu kanıtlayamamasına ve zinanın, en azından haksız olarak evi terketme olayının, şikayetçinin cezaevine girmesinden önce meydana geldiğinin kabulünde zorunluluk bulunmasına göre, TCY.nın 442. maddesinin uygulanma koşulları oluşmamıştır. Biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hüküm de sanıklar tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın "bozma" istekli 5.4.1991 gün ve 1583 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
İncelenen dosyaya göre;
Karar: Şikayetçi Arif, hükümlü olarak cezaevinde iken verdiği 18.12.1989 günlü şikayet dilekçesi ile, eşi sanık Fatma'nın diğer sanık Hüseyin'le zina yaptıkları ileri sürmüş, duruşmadaki anlatımında ise, eşinin 1986 yılında müşterek evi terkettiğini belirtmiştir.
Sanık Fatma suçu ikrar ederken, şikayetçi eşinin kendisine kötü davranması nedeniyle, diğer sanıkla beraber yaşamaya başladıklarını ve 26.1.1990 tarihinden üç ay önce eşi aleyhine boşanma davası açtığını savunmuştur.
Sanık Hüseyin'de sanık Fatma ile beraber yaşadıklarını ikrar etmiştir.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanıkların sübuta eren zina suçunda, TCY.nın 442. maddesinde düzenlenen hafifletici sebebin uygulama yeri bulunup bulunmadığı hususundadır.
Zina suçunda hafifletici sebep karı ve kocanın nikah devam ettiği halde,
a - Hakim kararı ile ayrılmış olmaları,
b - Eşlerden birinin diğerini terketmiş bulunması, hallerinde uygulanmalıdır.
Ancak suçun işlendiği sırada Medeni Yasanın 138. maddesi uyarınca ayrılık kararı verilmiş olması ve 139. madde uyarınca bu halin sona ermemiş bulunması gerekir. Olayda, bu halin varlığı söz konusu değildir.
Terk halinde ise, fiili terk durumu yeterlidir. Bir halin terk olup olmadığını hakim takdir etmelidir. Terkin sürekli olması ve haklı nedenlere dayanması gerektiği de aranmalıdır.
O halde Yargıtay'ın yerleşmiş uygulamalarına göre, terk veya ayrılık hallerinde zina suçunun hafifletilmiş şekli sözkonusu olmaktadır. Yasa bu hükmüyle, evliliği kurum olarak korumak istemekle beraber, terk veya ayrılık sebebiyle evlilik kurumunun zaten sarsılmış bulunduğunu kabul ederek, zina suçunun olağan şekline göre daha az korunmaya değer bulunmaktadır.
Bu genel açıklamalardan sonra olaya bakıldığında, şikayetçinin cezaevinde hükümlü iken, 18.12.1989 tarihinde şikayet dilekçesi verdiği anlaşılmasına, sanık Fatma'nın şikayetçi aleyhine boşanma davası açtığını belirtmesine göre, suçun işlendiği tarihte, şikayetçinin mahkumiyet sebebiyle cezaevinde bulunmak suretiyle, terk haline sebebiyet verip vermediğinin saptanabilmesi için;
a - Şikayetçi Arif'in kesinleşmiş mahkumiyetinin infazı için cezaevine girdiği tarih,
b - Sanıkların zina suçunu işledikleri tarih,
c - Sanık Fatma tarafından, şikayetçi Arif aleyhine boşanma davasının açıldığı tarih,
Araştırılarak, sonucuna göre TCY.nın 442. maddesinde düzenlenen ortak hafifletici sebebin bulunup bulunmadığı saptanarak sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekir.
Bu itibarla direnme hükmünün açıklanan bu değişik gerekçe ile bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, sanıkların temyiz itirazları ile tebliğnamedeki bozma düşüncesi yerinde görüldüğünden direnme hükmünün bu değişik gerekçe ile BOZULMASINA, 13.05.1991 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy