(765 S. K. m. 59, 61, 62, 414, 415) (2253 S. K. m. 12)
Dava: Zorla ırza geçmek suçundan sanık Murat Geler'in TCY.nın 414/2, 62, 2253 Sayılı Yasanın 12/2 ve TCY.nın 59. maddeleri gereğince 2 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İzmir Çocuk Mahkemesince verilen 323.10.1990 gün ve 523/553 sayılı hükmün sanık vekile tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 27.2.1991 gün 5766/975 sayı ile;
"Adli Tıp Grup Başkanlığının mağdur ve sanığın muayenesi sonucu düzenlediği 26.9.1990 günlü rapor içeriklerine, sanığın aşamalarda özde değişmeyen ikrarına ve dosya kapsamına göre eyleminin tasaddi niteliğinde kaldığı ve TCK.nun 415/2. maddesi uyarınca ceza tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme 24.5.1991 gün 247/317 sayı ile;
"Sanık hazırlık aşamasında alınan ifadelerinde, niyetinin tasaddi olmayıp ırza geçmek olduğunu söylemiştir. Bu husus raporla da doğrulamıştır. Sanığın eylemi ırza geçmeye tam teşebbüs suçunu oluşturur" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de Yargıtayca incelenmesi sanık vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istemli 28.11.1991 tarihli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Yerel Mahkeme oynamak için evlerine gelen ve dört yaşını yeni bitirmiş bulunan mağdurun ırzına geçmeye tam teşebbüs suçunu işlediğinden bahisle, sanığın TCY.nın 414/2, 62, yaşı sebebiyle 2253 sayılı yasanın 12, TCY.nın 59. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar vermiştir.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenecek sorun, sanığın eyleminin tasaddi suçunu mu yoksa ırza geçmeye teşebbüs suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
Eylemin tamamlamadığı ve teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü için;
a) Belirli bir suçu işleme kastının varlığı,
b) O suçu işleme kararının icraya başlanılması,
c) Suç işlenirken elverişli vasıtanın kullanılması,
d) Elde olmayan engel nedenlerle sonucu ulaşılmaması, gerekir.
Fail tarafından belirli bir suçu işlemek kastıyla, elverişli vasıta kullanılarak yapıcı davranışlara (icrai hareketlere) başlandığı halde, yapıcı davranışların failin iradesi dışında ciddi nedenlerle yarıda kalması veya sonucun gerçekleşmemesi halinde teşebbüsten sözedilebilir. Failin iradesi dışındaki engel nedenler, maddi, manevi olabileceği gibi üçüncü kişilerin fiilerinden de kaynaklanabilir. Eylemin yarıda kalması veya sonucun alınmaması harici engel nedeniyle olmayıp, failin iradesine bağlı ise ihtiyarile vazgeçme veya faal nedamet sözkonusudur. Faile teşebbüsten dolayı ceza verilemez.
Olayımızda sanık 14, mağdur 5 yaşındadır. Olay: akşam saat 20.30 sıralarında evde kimse yokken vukubulmuştur. Adli Tıp İzmir Grup Başkanlığının 26.9.1990 tarihli raporunda, mağdurun vücut yapısına göre mal bölgede fisnür meydana gelmeden duhulun mümkün olmadığı, mağdurun ırzına geçilmiş olduğunun kabulü için yeterli bulguların bulunmadığı, geçici rapordaki kızarıklığın ırza geçmeye teşebbüs veya temizlik koşullarının uygunsuzluğu nedeniyle kaşıntı sonucu oluşmasının mümkün olduğu belirtilmiştir. Mağdurun ırzına teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için yeterli değildir. Ancak açıklanabilir ve kabul edilebilir bir engelin bulunması halinde teşebbüs hükümleri tatbik olunabilir. Sanık, harici bir müdahale ve ciddi bir engel olmadan ırza geçme eyleminden vazgeçmiştir. Olayın vuku bulduğu ortam ve koşullar nazara alındığında, mağdurun bağırması, kabul edilebilir ciddi bir engel değildir. Suç, sanığın evinde işlenmiştir ve evde kimse yoktur. Fiil işlenirken gelen de olmamıştır. Sanığın, küçük olan mağdurun ağızını kapatmak ve cebir kullanmak suretiyle eylemini sonuçlandırma olanağı varken, sürdürmeyerek kendiliğinden vazgeçmesi nedeniyle, teşebbüs hükümlerinin uygulanması için gereken ve yukarıda açıklanan dördüncü koşul gerçekleşmemiştir. TCY.nın 61. maddesinin son fıkrası nazara alınarak, sanığın engel hal olmadan vazgeçtiği zamana kadar olan eyleminin suç teşkil etmesi halinde, bu suçtan cezalandırılmasına karar verilmelidir. Bu nedenle; mağdurun anüsüne, cinsel organı ile tazyikte buhunan ve mağduru kendiliğinden bırakan sanığın eylemi, ırza geçme kastı olmadan şehvet duygularını tatmine yönelik olup manevi cebirle ve hoyratça tasaddi suçunu oluşturmaktadır. Bu itibarla direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, 16.12.1991 günü bozmada oybirliği ile, bozma sebebinde oyçokluğuyla karar verildi.
Bozma sebebinde çoğunluk görüşüne katılmayan Üyelerden V.SAVAŞ "olay günü düzenelenen geçici raporda" mağdurun mal bölgesinde kızarıklık mevcut olduğu" İzmir Adli Tıp Şube Müdürü Dr. Yavuz Ermiş tarafından düzenelenen 26.9.1990 gün ve 4454 sayılı raporda "geçici raporda bahsi geçen kızarıklığın ırza geçmeye teşebbüs sırasında meydana gelebileceği"nin belirtilmesi, olay günü alınan ifadesinde mağdurun "sanık banyoda pipisini makatıma soktu", olaydan birgün sonra alınan ifadesinde sanığın "şeytana uymuş olacağımki, mağdurun banyoda arkasına geçtim ve penisimi makatına doğru sokmaya çalıştım", mağdurun annesi Kafye Angı'nın oğlum koşarak eve geldi. Sanık pipisini burama soktu diyerek ağlıyordu. Makadına baktığımda kan geldiğini gördüm" Deniz Angı'nın "Sanık pipisini soktu diyerek ağlayan kardeşim mağdurun tuvaletini yaparken makatından kan geldi" demesinden, olay günü sanığın evlerini banyounda eş yaşındaki mağdur Selahattin Angı'nın ırzana geçmeye kalkıştığı, kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.
Çoğunluk, TCK.nun 61/son maddesinde "müteşebbüs, cürmün icrasından ihtiyarıyla vazgeçtiği, fakat tamamen olan kısım esasen bir suç teşkil ettiği halde, ancak o kısma mahsusu ceza ile cezalandırılır." hükmüne dayanarak, sanığın ırza tasaddi suçundan cezalandırılması gerektiği sonucuna varmışsa da; anılan madde söz konusu olan gönüllü vazgeçmenin şartları olayda gerçekleşmemiştir.
Zira 18.8.1990 tarihli polis görevlerince alınan ifadesi ve aynı gün Sulh Ceza Hakimliğindeki sorgusunda sanık "penisimi makadına doğru sokmaya çlaşırken, mağdur bağırmaya başladı. Ben de bıraktım" demektedir. Olay saat 20.30 sıralarında, herkesin uyanık olduğu bir satte, bir apartman dairsende cerayan etmiştir. Mağdur bağırmasaydı ve etraftan kolaylıkla duyulma korkusu olmasaydı sanığın eylemine devam edeceği muhakkaktır. Başka bir deyişle, mağdurun bağırması mani sebebi, eylemin gerçekleşmesini engellemiştir.
Gönüllü vazgeçmeden sözedebilmek için, herhangi bir dış amilin etkisi olmaksızın sanığın eyleminden vazgeçmiş olması gerekir. Mağdurun bağırması, failin iradesine bağlı bir hal olmadığından, bu gibi hallerde gönüllü vazgeçmeden sözedilemez ve sanığın icrasına kalkıştığı eylemin teşebbüs halinde kaldığının kabulü gerekir.
Ancak; ırza geçmek, neticesi harekete bitişik bir suçtur. Böyle bir suça tam teşebbüsün mumkün olmadığı gözönünde tutularak sanığın eyleminin ırza geçmeye eksik teşebbüs olarak nitelendirilmesi gerektiği kanaatindeyim. Yerel Mahkeme hükmü bu değişik gerekçe ile bozulmalıdır" görüşüyle değişik oy kullanmıştır.
Full & Egal Universal Law Academy