(765 S. K. m. 240, 59, 209, 227) (1412 S. K. m. 253/4) (3628 S. K. m. 17)
Dava: İrtikap suçundan sanık Süleyman Mollamahmutoğlu'nun eyleminin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu kabul eden Trabzon Ağır Ceza Mahkemesi'nce sanığın TCY.nın 240/2, 59/2, 647 sayılı Yasanın 4. maddesi gereğince de iki ay 15 gün süre ile memuriyetten geçici olarak yoksun bırakılmasına ilişkin, 24.10.1990 gün ve 101-182 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 8.5.1991 gün ve 1146-2405 sayı ile;
(Sanığa yükletilen suçun duruşmada ortaya çıkan niteliğine göre yargılamaya devam edilebilmesi M.M.H.K.na göre merciinden 253. maddesi gereğince yargılamanın durmasına karar verilmesi gerekirken duruşmaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi) isabetsizliğinden bozulmuş,
Yerel Mahkeme ise 10.7.1991 gün ve 115-117 sayı ile; (4 Mayıs 1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Yasanın 23. maddesine göre irtikap, rüşvet, ihtilas, zimmet, görev sırasında kaçakçılık resmi açık artırma ve eksiltme ve alım satıma fesat karıştırmak, Devletin Dış Politikasına ait gizli belgeleri veya şifreleri açıklamak veya açıklanmasına neden olmak ve bu suçlara katılmaktan sanık olan memurlar hakkında M.M.H.K. hükümlerinin uygulanamayacağı hükme bağlanmıştır.
Bu duruma göre, hazırlık soruşturması sırasınca sanığın eylemi irtikap olarak değerlendirilmiş ve 3628 sayılı Yasa hükümlerine uygun olarak dava açılmıştır.
Yapılan yargılama sonucunda, devlet memuru olan sanığın maddi ve manevi cebir kullanmadan, memuriyet sıfatını kötüye kullanarak, ameliyat sonrası şikayetçiden para almaktan ibaret eylemi görevi kötüye kullanmak olarak değerlendirilmiştir.
Bu durumda değişen suç vasfına göre durma kararı verilerek M.M.H.K. hükümlerinin uygulanması olanaklı değildir. Biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükümde sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının "Bozma" istekli 5.12.1991 gün ve 4174 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle, ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Trabzon Numune Hastenesinde 657 sayılı Devlet Memurları Yasasına bağlı ve Devlet Memuru olarak Beyin Cerrahi görevini yürüten sanık, şikayetçinin kızının acilen hastaneye götürülmesi üzerine, onun ameliyatını gerçekleştirmiş, bilahare kızını ziyarete gelen şikayetçiden bu ameliyat nedeniyle 700.000 lira isteyerek, kabule göre bu parayı aldıktan sonra görevli polis memurlarınca yakalanmıştır.
Hazırlık soruşturması sırasında C.Savcılığı irtikap suçunun oluştuğu iddiasıyla doğrudan doğruya iddianame ile sanık hakkında kamu davası açmış, Yerel Mahkeme ise yaptığı yargılama sonucunda eylemin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunu benimseyerek T.C.Y.nın 240. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurmuştur. Özel Daire ile, kabule göre, M.M.H.K. hükümlere uygulanmak üzere durma kararı verilmesi gerektiğini kabul etmektedir.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık 3628 sayılı yasanın 17. maddesinde açıklanan suçların memur tarafından işlenildiği iddiasıyla doğrudan doğruya C.Savcısı tarafından açılan davalarda yapılan yargılama sonucunda suç vasfının değişmesi halinde M.M.H.K. hükümleri uyarınca bir karar verilmesi için mahkemece durma kararı verilmesi gerekip gerekmediği hususundadır.
Soruna ışık tutabilmek bakımından 4 Mayıs 1990 tarihinden önceki dönemde yürürlükte bulunan 1609 sayılı Yasa uyarınca yapılan uygulamaya göz atmak gerekir. Şöyle ki, 1609 sayılı Yasanın yürürlükte bulunduğu dönemde, "İrtikap, rüşvet, zimmete para geçirme, gerek doğrudan doğruya ve gerek memuriyet görevini kötüye kullanmak suretiyle kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırmak ve Devletin dışişlerine ait gizli belgeleri veya şifreleri açıklamak veya açıklanmasına sebebiyet vermek ve bu suçlara katılmaktan" sanık olan memurlar hıkkında M.M.H.K. uygulanmıyor, ancak, bu suçların memur sanıkları hakkında vali veya ilgili bakanın İZNİ gerekiyordu. İzni olan C.Savcısı yukarda açıklanan suçlar nedeniyle iddianame düzenyerek dava açtıktan sonra yapılan yargılama sırasında görevli mahkeme, suç vasfının değiştiğini ve eylemin bu suçlar dışında bir suçu oluşturduğunu kabul ederse, izin il veya ilçe İdare Kurulu ya da Danıştay 2. Dairesi kararı yerine geçtiğinden M.M.H.K. uyarınca işlem yapılmasına gerek görülmeden, değişen suç vasfına göre davanın sonuçlandırılması gerektiği benimseniyordu.
Ancak 4 Mayıs 1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Yasanın 23. maddesi ile 1609 sayılı Yasa yürürlekten kaldırılarak bu yasada yazılı suçlar ile bazı suçlardan dolayı soruşturma usulü yeniden düzenlenmiştir.
Buna göre; 3628 Sayılı Yasanın 17. maddesinde "Bu yasada yazılı suçlarlar, irtikap, rüşvet, ihtilas, zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alın satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında M.M.H.K. hükümlerinin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.
Yasanın 19. maddesinde ise; " C.Savcsı 17. maddede yazılı suçların işlendiğini öğrendiğinden sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber durumu, atamaya yetkili amirine veya Yasanın 8. maddesinde gösterilen mercilere bildirir" hükmüne yer verilmiştir.
O halde, yukarda açıklanan hükümlere göre; 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde sınırlı biçimde sayılan suçlar hakkında M.M.H.K. hükümlerinin uygulanmayacağı kuşkusuzdur. C.Savcısı bu tür bir suçun işlendiğin öğrenir öğrenmez doğrudan doğruya iddianame ile dava açmak durumundadır.
Ancak, yargılama birliğine aykırı olması bir yana, C.Savcsının dava açma tekeline ayrıcalık oluştursada, 4 Şubat 1329 tarihli M.M.H.K. yürürlüktedir. Bu Yasaya göre memur olan failin 3628 sayılı Yasa ile getirilen ayrıcalık dışında görevinden dolayı veya görev sırasında, bir başka deyimle görev suçu işlemesi halinde M.M.H.K. hükümleri uyarınca kovuşturma yapılması zorunludur.
Bu durumda 3628 sayılı yasanın 17. maddesinde sınırlı biçimde sayılı suçlar nedeniyle, C.Savcsı tarafından doğrudan doğruya açılan davalarda yapılan soruşturma sonucunda suç niteliğinin değişmesi halinde, gündeme gelen suç M.M.H.K.na göre kovuşturulması gereken suçlardan ise, Mahkemece C.Y.U.Y. nın 253/4. maddesi uyarınca durma kararı verilerek, gereği yapılmak üzere dosya M.M.H.K.uyarınca görevli idare kurulan gönderilmelidir.
Bu tür uygulama, memurların yargılanma usulünü düzenleyen ve halen yürürlükte bulunan M.M.H.K. hükümlerinin doğal sonucudur. Zira M.M.H.K. memurun görevi bakımından bir çeşit güvencedir. Böylece kamu görevinin daha iyi işleyeceği düşünülmektedir. Zira memurlar görevleri sırasında, sık sık isnat ve iftiralara uğrayabilirler. Göreviyle ilgili olarak üzerine suç isnat edilen memurun hemen Adliyeye gönderilmesi, hem memurları tedirgin eder ve hemde kamu görevinin aksamasına neden olur. Bu nedenle memurlar hakkındaki iddiaların öncelikle, kamu görevinin gereklerini ve memurluk psikolojisini bilen bir kurulun sözgeçinden geçirilmesi kamu görevinin yararınadır. Nitekim T.B.M.M. Üyeleri, Cumhurbaşkanı, Bakanlar Kurulu Üyeleri, Yüksek Mahkemeler Başkan ve Üyeleri İlh.. haklarına da paralel düzenlemeler ilgili yasalarında yer almaktadır.
Kaldı ki 3628 sayılı Yasanın 19. maddesi; M.M.H.K. hükümleri uyarınca kovuşturulmayacakları 17. maddede belirtilen suçlar bakımından durumun, memuru atamaya yetkili amirine veya 8. maddede sayılan mercilere bildirileceğini öngörmekle, idare ile memur arasındaki bağlantının korunması gerektiğini vurgulamıştır.
Bu görüşün aksini benimsemek M.M.H.K. nun uygulama alanını tamamen daraltabilir. Şöyle ki; memuru tedirgin etmek amacıyla haklarında 3628 sayılı Yasanın 17. maddesinde sayılan suçların oluşabileceği tarzında şikayetlerde bulunularak veya C.savcıları M.M.H.na uyulama dışı bırakabilirler ki bu durum mevcut hukuk düzenine aykırı sonuçlar doğurur.
Bu itibarla direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Üyelerden V.Savaş; (Memurlar, görevlerinde doğan veya görevlerinin yerine getirilmesi sırasında suç işlemeleri halinde kural olarak, Osmanlı İmparatorluğu zamanında çıkarılmış ve hala yürürlükte bulunan 4 Şubat 1329 tarihli memurun muhakematı hakkında kanuna göre muhakeme edebilirler.
Özellikle devlet idaresi aleyhindeki suçlarla mücadele M.M.H.K.nun zaman zaman olumsuz sonuçlara neden olduğunun görülmesi üzerine, söz konusu kannun uygulama alanının daraltılmasına çalışılmış, bu amaçla 1609 sayılı Kanun çıkarmıştır- Bahri ÖZTÜRK, Ceza Muhakemeleri kanununu değiştiren 3206 sayılı kanunun memurların muhakemesine etkileri -Gerçekte, anılan Kanunun 1. maddesinde "irtikaptan, rüşvet alıp vermekten, ihtilas ve zimmete para geçirmekten, gerek doğrudan doğruya ve gerek memuriyet görevini kötüye kullanmak suretiyle kaçakcılıktan ve resmi açık eksiltme ve artırmalara ve alım satıma fesat karıştırmaktan ve devletin dış politikasına ait gizli evrakı veya şifreleri açıklamak veya açıklanmasına neden olmaktan bu suçlara katılmaktan sanık olanlar hakkında Memurun Muhakematı Kanunu uyglunmaz" denilmek suretiyle, önemli bazı suçlar hakkında idarenin muhakeme yapması kabul edilmememiştir. Bu kanuna göre, bakan veya vali ceza davasının açılması için izin verirse Savcı ceza davası açabilecektir.
1609 sayılı yasa yürürlükten kaldırılmadan önce, olayımızda olduğu gibi, 1609 sayılı Yasanın kapsamında olduğu düşünülerek vali veya ilgili bakandan izin alınark, irtikap, rüşvet alıp vermek veya zimmete para geçirmek gibi suçlardan iddianame düzenlenerek kamu davası açıldıktan sonra, eylemin görevi kötüye kullamak niteliğinde olduğu anlaşılırsa, Yerel Mahkemenin yapacağı işlem ne idi? Ceza Genel Kurulunun uyum gösteren ve oybirliği ile verdiği bazı kararlar konuya ışık tutacak niteliktedir. Mesala, 30.3.1987 gün ve 577/166 sayılı kararda "irtikap suçundan hakkında kamu davası açılan sanık hakkında, son soruşturma aşamasında davaya bakan mahkemece, il idare Kurulunu suç niteliğini kabule zorlar biçimde görevsizlik kararı verilmesi, 1609 sayılı yasanın amacına aykırı düşer. Belirlenecek suç niteliğine göre gereken kararın, kamu davasının açıldığı mahkemece verilmesi gerekir" denilmektedir. Ceza Genel Kurulunun 29.12.1986 gün, 442/652 sayılı kararı ve sonraki birçok kararı aynı mahiyettedir.
Gerçi 3628 sayılı yasa ile, 1609 sayılı yasa yürürlükten kaldırımışsa da; 3628 sayılı yasa, Ceza Genel Kurulunun yukarıda açıklanan ve yasaya uygun olan içtihatlarından ayrılmasını gerektirecek yeni bir unsur getirmiştir. Şöyle ki:
a- 3628 Sayılı Yasanın 17. maddesinde "Bu Kanunda yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, ihtilas ve zimmete para geçirme, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında Memuurim Muhakematı hakkında Kanunu Muvakkat hükümleri uygulanmaz" hükmüne yer verilmek suretiyle yasa koyucu, tıpkı 1609 sayılı ysada olduğu gi.i, 17. maddede yazılı suçların sanıklarını MMHK.na tabi tutmak istemediğini açıkça belirtmiştir.
b- "İl İdare Kurulunun suç niteliğini kabule zorlar biçimde görevsizlik kararı verilmesinin yasanın amacına ters düşeceği" yolundaki önceki Ceza Genel Kurulu Kararlarındaki gerekçe, 3628 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra da geçerliliğini korumaktadır.
c- 3628 Sayılı yasanın 19. maddesinde "C.Savcısı 17. maddede yazılı suçların işlendiğini öğrendiğinde sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber durumu atamaya yetkili amirine veya 8. maddede sayılan mercilere bilidirir" hükmüne yer verilmek suretiyle, söz konusu suları işleyenler hakkında C.Savcısının soruşturma yapma yetkisi genişletilmiş, 1609 sayılı yasada olduğu gibi, vali veya bakandan izin alınmadan kamu davası açılabilme imkanı sağlanmıştır.
Genel Kuruldaki müzakereler sırasında üyelerden bazıların belirttiği gibi "C.Savcısınca soruşturmaya başlandığının memurun amirine veya 8. maddede sayılan mercilere bildirilmesi" ne ilişkin hüküm, soruşturmada memurlara teminat sağlanması için değil, aksine sözkonusu suçları işleyen sanıklar hakkında disiplin soruşturması yapılması ve gerekiyorsa işten el çektirilmesini sağlamak için yasaya konulmuştur.
Ceza Genel Kurulu bu kararıyla, 16609 sayılı Yasanın bile memura tanımadığı bir teminatı, 1609 Sayılı Yasayı yürürlükten kuldırmakla birlikte, bu kanunda yazılı suçları işleyen sanıkarı daha kolay ve teminatsız bir soruşturma usulüne tabi tutan 3628 sayılı Yasayı esas alarak memura tanımış olmaktadır ki, bizce bunun mantıki bir açıklamasını yapmak imkansıdır.
d- Anayasa Mahkemesinin 14.11.1967 gün ve 14/36 Sayılı Kararında belirtildiği gibi "Memurin Muhakematı Hakkındaki kanun, memurlara bir zümre veya sınıf olarak imtiyaz tanımakta değildir. Kanunun sağladığı, bir çeşit teminattır. Bu da kamu hizmetinin iyi işlemesi için düşünülmüş, düzenlenmiştir. Memur, gördüğü hizmet yüzünden sık sık isnat ve iftiraya uğrayabilir. Kendisine memuriyetle ilgili suç isnat edilen her memurun, hemen adliyeye sevkedilmesi, hem memurları tedirgin ederek hizmeti aksatır, hem de hizmetin yürütülüşü üzerinde birtakım haksız şüphelere yol açabilir. Bu çeşit iddiaların önce kamu hizmetinin gereklerini ve memurluk psikolojisini iyi bilen kimselerin süzgecinden geçirilmesi ve ortada kovuşturmaya değer bir eylem kalırsa, o zaman işin mahkemenin eline bırakılması, kamu hizmetinun yararına bir tedbirdir ve Kanunun sağladığı da budur" denilmektedir.
Olayımızda ise, sanık hakkında "irtikap" gibi yüzkızartıcı ve görevi kötüye kullanmak suçuna göre çok daha ağır cezai sonuçları olan bir suçtan kamu davası açılmış, sanığın devlet hizmetini yürütüşü üzerinde haklı şüpheler esasen doğmuştur. Bu şüphenin yenilmesi ve kamu davasının bir mahkeme kararıyla sonuca bağlanmasında kamu yararı bulunmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun Memurim Muhakematı Hakkındaki Kanunun çıkarılış amacına ve Anayasa Mahkemesinin anılan Kararında açıklanan ilkelere ters düşecek sonuçlar doğuracak şekilde yorum yapması isabetli olmamıştır.
e- Ceza davasının konusu, fertlerin hayatlarından alınan belli bir kesim ceza hukuku ve ceza yargılaması hukuku bakamından değerlendirilmesidir. Ancak değerlendirme yapılırken, buna bir sınır çizilmesi de zorunludur... Bu bakımdan ceza davasının konusu, iddianamede belirtilen maddi vakıalar karışımı ile sınırlandırılan insan davranışlarıdır. Bu sınırlar içinde hakim, araştırma ve tavsif etme yetkisine sahipter-ERDENER YURTCAN, Ceza Yargılaması Hukuku, 2. Bası, 1986 s.177-. İddianamede yazılı olan hukuku, 6 Bası, 1986, S.223,265- Hukuki tavsifin değişmesi, bazen olayın sınırında ufak tefek değişiklik yapılmasını gerektirebilir. Bazı hallerde, dava açılırken belirtilmiş olan sınırın açılmasında zaruret vardır. Hakim bu sınırı ne kadar aşabilecektir? Hukuki tavsif ile hakimi bağlı doğru olmayacağına göre, hukuki tavsifin değişmesinin gerektirdiği nisbette değişikliği kabul edilmelidir, elverir ki yepyeni bir olay durumu hasıl olmasına ve değişiklik dolayısıyla sanık müdafaasını yapabilecek hale getirilsin.
Olayımızda Trabzon C.Başsavcılığının 10.5.19990 gün ve 61 sayılı iddianamesiyle, sanık doktor hakkında müştekinin kızı Ayla'nın düşerek başından ağır bir şekilde yaralanması üzerene, müşteki babası tarafından Numune Hastahanesine getirilip sanığın görevli olduğu beyin cerrahisi kısmında ameliyat edildiği, ameliyattan sonra kızının durumunu soran müştekiye hitaben durumu şimdi iyi, ancak kötüye gidebilir. Böz bu işi dışarıda üç milyona yapıyoruz. Devlet Hastahanesinde yapıldığı için senden 750bin ila istiyorum diyerek, müştekiyi kendisine haksız yere para vermeye icbar etmiştir..." gerekçesiyle, suç "Cebri irtikap" olarak nitelendirilerek ve TCK.nun 209/1-son, 227/2. maddelerinin uygulanması istemiyle kamu davası açılmıştır.
Gerek "İrtikap" ve gerekse "Görevi kötüye kullanmak", Türk Ceza Kanunu "Devlet İdaresi Aleyhine işlenen Cürümler" başlıklı üçünçü babında yer almış ve "irtikap" suçunu bir memurun "Memuriyet sıfatını veya memuriyetine ait görevini kötüye kullanmadan" işlemesi mümkün değildir. Başka bir deyişle "irtikap suçu" "Görevi kötüye kullanmak" suçunun TCK.nun 209. maddesinde açıklandığı şekilde işlenmesiyle oluşur.
Tüm bu hususları gözönünde tutarak ve usulüne uygun şekilde açılan bir kamu davasında, sanığın iddianamede yazılı TEK olan eylemine ilişkin olarak, suç yörüngesinde "manevi cebir iddiasının kesin kanıtlanamadığı" gerekçesiyle, eylemi görevi kötüye kullanmak şeklinde nitelendirerek, ek savunmasını da aldıktan sonra, yazılı şekilde mahkumiyetine karar veren Yerel Mahkemenin uygulanmasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır) biçimindeki açıklamalarla, Yerel Mahkeme hükmünün Özel Dairece esastan incelenmesi gerektiği yolunda oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, sanık müdafiinin temyiz itirazları ile tebliğnamedeki düşünce bu itibarla yerinde görüldüğünden direnme hükmünün BOZULMASINA, 23.12.1991 gününde 2/3 aşan oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy