(765 S. K. m. 45, 64, 168, 169)
Dava: Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanığın Tunceli ilinde PKK.'nın talimatı doğrultusunda gerçekleştirilen kepenk kapatma eylemine esnafın katılması yolundaki çalışmalarının, silahlı çete niteliğinde kuşku bulunmayan PKK.'nın hareketlerini kolaylaştırma (teshil) niteliğinde bulunup bulunmadığı hususundadır.
Silahlı çete olan PKK. 14.4.1990 günü Tunceli ilinde esnafın kepenk kapatmasını isteyerek, eylem yapılacağını açıklamış ve esnafın bu eyleme katılmasını sağlamak amacıyla esnafa telefon ederek ve militanları aracılığıyla baskı yaparak, esnafın bu eyleme katılımını sağlamaya çalışmıştır.
Tunceli İnsan Hakları Derneği Başkanı olan sanığın silahlı çete niteliğindeki PKK. ile organik bir ilişkisi bulunduğu belirlenememekle beraber, kepenk kapatmadan bir gün önce olan suç tarihinde Tunceli esnafının büyük bir kesimini dolaşarak, ertesi gün PKK.'nın isteği doğrultusunda yapılacağını söylediği kepenk kapatma eylemine esnafın katılımı yolunda çalışmalar yaptığı tüm dosya içeriği ile sabittir.
Maddi olayı bu şekilde belirledikten sonra, eylemin TCY.'nın 169. maddesine uyan suçu oluşturup oluşturmadığı hususuna gelince;
TCY.'nın 169. maddesinde, "TCY.'nın 64 ve 65. maddelerinde açıklanan hal dışında, silahlı çeteye sıfatını bilerek;
a - Barınacak yer gösteren,
b - Yardım eden,
c - Erzak veya esliha ve cephane veya elbise sağlayan,
d - Her ne suretle olursa olsun hareketlerini kolaylaştıran,
kimsenin cezalandırılacağı" hüküm altına alınmıştır.
O halde burada açıklanan durum TCY.'nın 64 ve 65. maddesinde belirlenen iştirak hükümleri dışında kalan özel yardım halleridir. Yani asli veya fer'i iştirak niteliği taşımayan yardım fiilleridir. Zaten TCY.'nın 64 veya 65. maddeleri kapsamında bir iştirak sözkonusu olacaktır. Nitekim bu hal maddede, "64 ve 65. maddelerde beyan olunan hal haricinde.." denilmek suretiyle açıkça belirtilmektedir.
Ancak 169. maddedeki suçun oluşumu için aşağıdaki koşulların da gerçekleşmesi gerekir.
a - Fail, yani silahlı çeteye TCY.'nın 64 veya 65. madde kapsamı içine girmeyecek biçimde yardım eden kimse, silahlı çete mensuplarının hal ve sıfatlarını bilerek yardım etmelidir.
b - Yardım herhangi bir şekilde yapılmış olabilir. Maddede bu hususta bir sınırlama getirilmemiştir. Örneğin, yol gösterme, bilgi verme gibi. Önemli olan silahlı çetenin faaliyetlerine yardım edilmesi onun faaliyetlerinin kolaylaştırılmasıdır. Örgütün yaşantısını sürdürmesine yönelik eylemler yeterlidir.
c - Maddedeki suçun oluşması için genel kast yeterli olup, failin iç dünyasını ilgilendiren özel kast (saik) aranmaz.
O halde silahlı çetenin hal ve sıfatını bilerek, onun faaliyetlerini ve yaşantısını sürdürmesine yönelik yardımda bulunan kimsenin eylemi TCY.'nın 169. maddesine uyan suçun oluşması için yeterlidir. Genel kast yanında ayrıca failin özel kastını araştırmaya gerek bulunmamaktadır.
İnceleme konusu olayda, sanık silahlı çete niteliğini bildiği, PKK.'nın 14.4.1990 günü Tunceli ilinde gerçekleştirmek üzere ilan ettiği kepenk kapatma eyleminin başarıya ulaşması için esnafı dolaşarak eyleme katılmaları yolunda çalışmalar yapmakla, PKK.'ya T.C.Y.'nın 64 ve 65. maddeleri kapsamına girmeyecek biçimde yardımda bulunarak, silahlı çetenin eylemini kolaylaştırdığından üzerine yüklenen TCY.'nın 169. maddesine uyan suç oluşmuştur.
Bu itibarla sair yönleri de usul ve yasaya uygun bulunan direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Kurul üyesi O.K.Keskin, sanığın eyleminin TCY.'nın 168. maddesine uyan suçu oluşturduğunu ileri sürerek bu hususun eleştiri konusu yapılarak hükmün onanması yolunda oy kullanırken, bazı kurul üyeleri de Özel Daire bozma kararının haklı nedenlere dayandığını ve TCY.'nın 169. maddesindeki suçun oluşabilmesi için genel kast yanında failin özel kastının da bulunması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.