(765 S. K. m. 450, 463, 59, 62)
Dava: Kan gütme saiki ile adam öldürmek ve aynı saik ile öldürmeye tam kalkışmak suçlarından sanıklar Zeki ve Bülent'in, TCK.nun 450/10, 59, 450/10, 62, 59 ve 73. maddeleri uyarınca 10'ar gün geceli gündüzlü bir hücrede tecrit edilmek suretiyle müebbet ağır hapis, silahla yaralama ve ölümle biten kavgaya iştirak suçlarından sanık Mesut'un, TCK.nun 456/2, 457/1, 59, 464 (3, 59 ve 71. maddeleri uyarınca 2 sene 7 ay 20 gün hapis, maktül ve mecruha el dokundurmaksızın kavgaya dahil olmak suçundan sanık Ali'nin TCK.nun 464/3. ve 59. maddeleri uyarıca 5 ay hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına ilişkin, İstanbul İkinci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 7.12.1990 gün ve 105/362 sayılı kısmen re'sen de temyizi kabil hükmün sanıklar Bülent, Zeki ve Mesut'a yönelik olarak C. Savcısı ve sanıklar vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesi, 1.4.1991 gün ve 424/879 sayı ile;
"1 - Dosya münderecatına, toplanan delillerin takdir ve münakaşasına göre sanıklar Bülent ve Zeki'nin kan gütme saiki ile Emin'i öldürüp aynı saik ile mağdur İbrahim'i öldürmeye teşebbüs etme olarak kabul edilen suç vasfında bir isabetsizlik bulunmamış, tebliğnamedeki bozma isteğine iştirak edilmemiştir.
2 - Sanık Mesut'un kardeşleri Bülent ve Zeki ellerinde bıçakla maktül Emin ve mağdur İbrahim'e kan gütme saiki ile saldırdıkları sırada elinde silahla kahve kapısını tutarak dışardan gelen yardımı engellemeye kalkıştığı, tarafsız tanık Polis memuru Mehmet'in anlatımlarıyla anlaşılmış olup asli fail olan kardeşleri yanında yer alarak müzahir olduğu öldürme ve öldürmeye teşebbüs suçlarında feri fail olarak iştirakinin bulunduğu sonucuna varılmış ise de adı geçen hakkında aleyhe temyiz olmadığından bu husus bozma nedeni yapılmamıştır. Sanık hakkında TCK.nun 258. maddesine muhalefetten açılan kamu davası hakkında zamanaşımı süresi içinde karar alınması mümkün görülmüştür.
3 - Toplanan delillere karar yerinde incelenip sanıkların suçunun sübutu kabul, sanık Mesut'un yaralama suçunda oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle red edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde tenkit ve bozma sebebi dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanıklar vekilinin Bülent için suçun kasten adam öldürme olduğuna, tahrik bulunduğuna, sanık Zeki'nin suç vasfına sanık Mesut için yaralama suçunun TCK.nun 459. maddesi içinde mütalaa edilmesi gerektiğine, Cumhuriyet Savcısının sanıklar Bülent ve Zeki için adam öldürmede kan gütme saikinin bulunmadığına, sanık Mesut için TCK.nun 458. maddesi yerine TCK.nun 456. maddesinin uygulanması suretiyle, suç vasfında hata edildiğine ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle sanık Mesut hakkındaki hükmün tebliğnamedeki düşünce hilafına onanmasına,
4 - Ancak; Sanıklar Bülent ve Zeki'nin kahvede oyun oynamakta iken, aynı kahveye maktül Emin ve mağdur İbrahim'in geldiği, yakın bir masaya oturup kahve söyledikleri, 11.3.1990 tarihinde kardeşleri Semih'in sanıkların yeğeni Osman tarafından öldürülmesi nedeniyle, sanıkların her ikisi de bıçakla önce maktül Emin'i, 9 yerinden 3 adedi öldürücü olarak derecede bıçaklayarak öldürdükleri, sonra İbrahim'i hayati bölgelerinden 3 yerinden bıçaklayarak hayati tehlike tevlit edecek şekilde yaralayıp öldürmeye teşebbüs ettikleri, polis Memuru Mehmet'in kahve kapısından içeri girip yardım etmesi, sanık Mesut tarafından engellenmesine rağmen polisin havaya ateş etmesiyle sanıkların kaçtıkları, maktül ve mağdurdaki öldürücü yaraların sanıklardan hangisinin ika ettiğinin belirlenememesi karşısında, sanıkların müstakil faili belli olmayacak şekilde adam öldürme ve öldürmeye tam kalkışmaktan sorumlu tutulmaları gerekeceğinden, TCK.nun 450/10, 463, 59, 450/10, 62, 463, 59. maddeleri ile cezalandırılmaları gerekirken, TCK.nun64. madde uygulanması" isabetsizliğinden, Üyeler M. Kaya ve U. Kızılkılıç'ın; "Maktule 10 adet bıçak yarası ika edildiği, bunlardan 3 adedinin bizatihi öldürücü vasıf ve şiddette olduğu belirlenmiş bulunduğuna göre her ikisi de, tam bir işbirliği içerisinde bıçaklarını çekerek aniden ölene saldıran ve değişik yönlerden vurarak onun hareket kabiliyetini ve savunma imkanlarını zayıflatan vurdukları her bıçak darbesiyle de mukavemet gücünü makta yok eden ölümü görünceye ve fiziki neticeyi alıncaya kadar darbelerini taaddüt ettiren iki kardeş, sanığın öldürme fiilini doğrudan doğruya beraber işlediklerini kabulü maddi vak'aya uygun olacak iken, fiili irtikap edenlerde tereddüt ve belirsizlik hallerinde kabili tatbik özel bir iştirak hükmü olan, TCK.nun 463. maddesine istinaden hukuki durum tayinini isabetli görmediğimiz gibi kardeş sanıklardan Bülent öldürme fiilini bizzat irtikap ettiğini ikrarı ile, suç aleti bıçacağı ile teslim olmuş ve tahkikatın her safhasında ikrarını teyit etmiş bulunmasına nazaran da, hiç olmazsa bu sanığın maddi asli fail olarak kabulünde zaruret bulunduğu halde yazılı şekilde bozma kararı ittihazının her iki sanığa da ancak öldürmeye teşebbüs suçunun cezası kadar müeyyide getirebileceği noktasında adil olmadığı düşüncesiyle iştirak etmiyoruz" biçimindeki karşı oylarıyla, oyçokluğuyla kararı bozmuştur.
Yerel Mahkeme ise, 11.10.1991 gün ve 121/127 sayı ile;
"Maktüldeki 10 yaradan 3'ü öldürücü niteliktedir. 2 sanık ta ölene ve yaralıya sonuç alana kadar bıçak vurmuşlardır. Olayda belirsizlik hali bulunmadığından TCK.nun 463. maddesiyle uygulama yapılamaz, mahkemenin kabul ve uygulaması yerindedir" biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Re'sen temyizi kabil olan bu hüküm de sanıklar vekili ve C. Savcısı tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya Yargıtay C. Başsavcılığı'nın bozma istekli 10.2.1992 gün ve 3259 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Maktül Emin ile mağdur İbrahim'in yeğenleri olaydan bir ay kadar önce sanıkların kardeşini öldürmüş olup, bu yüzden aralarında kan husumeti doğmuştur.
Olay günü sanık kardeşler Zeki ve Bülent'in kağıt oynadığı kahveye maktül ve mağdur gelmiş bir başka masaya oturmuşlardır. Hasımlarını gören ikin sanık ellerindeki bıçaklarla maktül ve mağdura saldırıp vurmuşlar üçü müstakilen öldürücü nitelikte olmak üzere, 10 yerinden yaralanan Emin ölmüş, mağdur ise hayati tehlike geçirecek şekilde üç yerinden yaralanmıştır. Sanıkların diğer kardeşleri Mesut ve Ali de bu olaya muhtelif suretlerde katılmışlar ancak maktül ve mağdura bıçakla vurmamışlardır.
Yapılan bütün soruşturma ve araştırmaya rağmen maktül ve mağdurdaki öldürücü yaraların iki sanıktan Zeki ve Bülent hangisinin bıçak darbesiyle meydana geldiği saptanamamıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, bu oluşta TCK.nun 463. maddesinin uygulama koşulları bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulu'nun 23.11.1981 gün ve 214/385 sayılı kararında açıklandığı üzere, şeriklerden illi değeri haiz hareketi yapanlar arasında bu hareketlerin hukuki ve maddi değerine göre "asli iştirak", "feri iştirak" şeklinde ayırım yapılmalı (TCK.nun 64 ve 65. maddelerinde bu ayırım yapılmıştır), bu ayırım mümkün olmuyorsa (ki olayımızda böyledir. 463. madde bu gibi durumlarda uygulanmak için Ceza Kanunumuza konmuştur) bu ahvalde faillere indirimli aynı ceza verilmelidir. Bu bir uygunluk, bir muadalet, adalet meselesidir.
Kanunumuz asli, feri fail ayırımı kabul ettiğine göre asli fail kimdir?
Faillerden herhangi birinin hareketi tek başına ele alındığında "Kanuni suç tipinde" tarif edilen hareket ve sonucu yaratan (Öldürmede ölümü vücuda sokan kimse) asli faildir.
Bu unsurlara göre 463. maddede tarif edilen fail, asli fail değildir. Zira sonuç olan "ölümü" veya ölüm husule gelmemişse "yarayı vücuda sokan kimdir" belli olmamaktadır.
Feri failler için "fiili yapma" söz konusu olmadığına göre, 463. maddedeki fail, feri fail değildir. Çünkü kanun metninde "fiili yapmak" sözcüğü yer almaktadır.
Öyle ise 463. madde nedir? Faili kimdir?
Bu madde failin belli olmaması hali değildir. Hepsi irtikap eden "tetiğe basan, bıçağı vuran" sıfatında olan kişilerden ölümde veya yaralamada hangisinin hareketinin hedefle özdeşleştiğinin, bütünleştiğinin, ölümü veya yarayı vücuda soktuğunun saptanamaması halidir.
Öyleyse suç; suç ortaklarının faailiyetlerinin yan yana icrası sırasında bunlardan herhangi birine kesin ve tek olarak bağlanamayacak şekilde meydana gelmişse, müstakil fail belli değildir ve eşit ceza sorumluluğu vardır. Vericelek ceza fiillerinin ortalamasıdır.
Buna mukabil, faillerin fiillerinin birleşmesinden, toplanmasından sonuç ortaya çıkıyorsa bu durumda doğrudan doğruya beraber işleme vardır. 64. madde uygulanacaktır.
Tek yara, birdan fazla yara ayırımı ile sorun çözümlenebilir mi?
Öldürücü tek yara varsa 463. madde uygulanır, öldürücü yara birden fazla ise 64. madde uygulanır denilemez. Böyle bir kabulün doyurucu ve ikna edici açıklamasını yapmak olası değildir.
Örneğin, bir hedefe iki kişi çok sayıda ateş ettiler. İki isabet vaki olduğunda "bu isabetlerden herbirini sanıklardan biri yaptı demek nasıl mümkündür? Bir senden, bir senden diye bu bölüştürmenin mantıki dayanağı nedir? Birisi hiç isabet kaydetmezken, diğerinin hep isabet kaydetmesi neden mümkün olmasın?
Böyle bir kabul, olayımızda karşılaştığımız şu soruyu cevapsız bırakmaktadır: Diyelim ki, yedi kişi ateş etti, öldürücü yara sayısı yediden az, mesala ikidir. Demek oluyorki, birer birer (eşit) bölüştürmek mümkün değil, öyleyse nasıl "64. madde uygulanır" denilebilir? Ateş eden yedi kişiden veya üç kişiden isabet kaydettirmeyenleri nasıl ibaret ettiren sayarız?
Böyle hallerde 463. maddenin uygulanması gerektiğine ilişkin pek çok Özel Daire ve Ceza Genel Kurulu kararları gözönünde tutulduğunda, sadece yara sayısından hareket ederek sorumluluk saptamak, hareketi sonuçtan soyutlamak ayrı ayrı mütalaa etmek suretiyle kanunumuzun kabul etmediği ceza sorumluluğunda eşitlik sisteminin; "failler kader birliği etmişlerdir. Sonuçtan hepsi tam sorumludur". Prensibine hayatiyet vermek olur ki bu kanunumuzun espirisine, temeline, iştirak kaidelerine ilişkin çatısına ters düşer. Bu nedenle öldürücü yara birden fazla olsada, koşulları varsa 463. madde uygulanmalıdır.
Bütün bu saptamalar ve "kendine aidiyeti saptanan fiil veya fiil kesiminin cezasının, ancak o kişiye yüklenebileceği" prensibinin ışığında özel bir iştirak türünün düzenlendiği 463. maddenin uygulama koşulları şu şekilde sıralanabilir:
1 - Tahdididir, yasada sayılan adam öldürme ve yaralama suçlarına münhasırdır.
2 - Ancak ve yalnız asli maddi iştirakin, irtikap edenler grubuna dahil olanlara şu koşullarda uygulanır:
a) Bütün dikkat ve ihtimam gösterildiği ve tüm imkanlar kullanıldığı halde asli failin tespiti mümkün olamamalıdır.
b) Failler birden fazla olmalıdır.
c) Fiilin asli unsurundan olan sonuç, irtikapçılar arasında ve fakat ortadan kalmalıdır.
İncelenen olayda maktül ve mağdurdaki öldürücü yaraların her ikisi de, bıçaklı olan sanıklardan hangisi tarafından meydana getirildiği kesinlikle saptanamadığına göre, sanıklar Zeki ve Bülent'in TCK.nun 450/10, 463, 59, 450/10, 62, 463, 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları gerekirken, oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisinde isabet görülmemiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 02.03.1992 günü, istem gibi oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy