(765 S. K. m. 202, 80, 512, 65) (1412 S. K. m. 256, 381, 384, 385)
Dava: Zimmet suçundan sanık Mustafa Şevki Özağır'ın TCY.nın 202/1, 80. maddeleri gereğince 7 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, zimmet miktarının sanıktan tahsiline, nisbi harç, vekalet ücreti ve fer'i ceza tayinine ilişkin İzmir 1. Ağır Ceza Mahkemesince "Eylemin, TCY.nın 512. madddesine uygun bulunduğu karşı oyu ile oyçokluğuyla" verilen 7.3.1991 gün 315/72 sayılı hükmün, sanık ve davaya katılan vekilleri tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 12.7.1991 gün 2856/3593 sayı ile;
"İki üye; sanığın eylemi, muhafaza ve mesuliyeti altında bulunan emanetteki yabancı paralardan yarar sağlamak hususunda sanık Bekir Taylan'ın müsnet suçu irtikap kararını takviye, müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmak suretiyle iştirak niteliğinde olup hakkında TCK.nun 65/3. maddesinin uygulanması gerektiği,
Bir üye; sanığın zimmet suçuna katıldığına dair açık ve kesin delil bulunmadığından eyleminin; diğer sanığın sıfatı ve görevini ve paranın menşeini bildiği hususu da gözetilerek TCY.nın 512. maddesinde yer alan suçu oluşturduğu,
Daire Başkanı ve Bir Üye; kuyumsu olan sanık, borç para aldığı şahsı bakkal olarak bilmektedir. Borç paraları senet karşılığı ve banka yasal faizinin üstünde yüksek faizle almıştır. Bekir Taylan'ın suçuna katılmadığına ilişkin savunmasının aksi kanıtlanamadığından beraati gerekir."
Düşüncesinde olduklarından, CMUY.nın 385. maddesi uyarınca aleyhteki iki oyun, kendisine yakın olan oya ilavesiyle, çoğunluğun sanık hakkında TCK.nun 512. maddesinin uygulanması yolundaki reyde oluşması nedeniyle hükmün bozulmasına" karar vermiş,
Yerel Mahkeme 10.10.1991 gün 253/284 sayı ile; "Sanık hakkında TCY.nın 512. maddesinin uygulanması gerektiği" karşı oyu ile ve oyçokluğuyla" sanık, aldığı ve iade etmediği paraların emanet memurluğuna ait olduğunu, parayı aldığı Bekir Taylan'ın emanet memuru olduğunu bilmektedir. Bekir Taylan'ın amacı, emanetteki paraları işletip tekrar yerine koymakdır. Sanığın paraları alıp kullanması ve karşılığında Bekir Taylan'a faiz adı altında para vermesi suretiyle suç işlenmiştir. Sanığın bu paraları almaması halinde Bekir Taylan'ın zimmet suçunu işlemesi olanaksızdır. Bu nedenle suça asli fail olarak katılmıştır, gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının onama istemli 21.1.1992 tarihli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Sanığın direnme kararı dışında kalan Adliye Emanet Memuru olan diğer sanığın zimmet suçuna asli fail olarak iştirak ettiğinden bahisle cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve sübutta uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Çözümlenecek sorun, suç vasfı ile ilgili olups sanık hıkkında TCY.nın uygulanması gereken maddelerinin belirlenmesidir.
1- Dosyanın esasına girilmeden önce bir üye, "Sübutun bulunmadığı görüşünde olan ve azınlıkta kalan üyelerin de, suç vasfı yönünden yeniden yapılacak oylamaya katılmalar gerektiği, bu nedenle CMUY.nın 384, 385. maddelerine uygun şekilde Özel Dairece oylama yapılmadığından, usulüne uygun bir bozma kararı verilmediğini, dosyanın daireye gönderilme gerektiğini" ileri sürdüğünden, Özel Daire kararının öncelikle bu yönden incelenmesine karar verildikten sonra yapılan incelemede;
Özel Daire kararında üç grup oy bulunmaktadır. Birinci grup "sanığın, Adliye Emanet Memuru olan Bekir Taylan'ın zimmet suçuna fer'i fail olarak katıldığı ve hakkında TCY.nı 65. maddesinin uygulanması gerektiği" ikinci grup" eylemin TCY.nın 512. maddesine uygun bulunduğu", üçüncü grup ise sanığın beraatine karara verilmesi gerektiği" yönündedir. Sanığın müsnet suçu işlediğine dair kanıt bulunmadığı görüşündeki iki üyenin, çoğunluk tarafından sübütun varlığının kabulü üzerine, suç vasfıyla ilgili oy kullanıp kullanmayacaklarının tespiti için CMUY.nın 256. 381, 384, 385. maddelerinin birlikte incelenmesi gerekmektedir.
Hüküm, Yargı makamlarınca gerekli ve yeterli araştırma, inceleme, kovuşturma ve soruşturma yapılıp tamamlandıktan sonra, müşahhas olayın hukuk normaları karşısındaki durumunun tespiti yoluyla uyuşmazlığı ve davayı sonuçlandırmaktadır. Her hükümde, sorun-gerekçe-sonuç olmak üzere üç unsur görülmektedir. Bunları, işin niteliğine göre sıra ile, aşama aşama hali ve sonuca ulaşılması gerekir.
Hukuki mesele, olayın hangi hukuki tipe uyduğunun tespitidir. Esas meselesi, çözümlenecek olan uyuşmazlığa taalluk eden meseledir. Meseleler çoğu kez birbirine bağlıdır. Bunlardan biri ana mesele denebilecek olan asıl meseledir. Tali meseleler asıl meseleden önce çözülmesi gerekiyorsa ön mesele adını alır. Tali sorunların asıl meseleden önce halli gerekiyorsa, bunlar ayrı ayrı çözümlenmeli sonraki aşamalara bilahare geçilmelidir. Sonuca bütünüyle varabilmek işin halli gereken belli noktalar hakkında oylama yapıldıktan sonra asıl karara ulaşılmalıdır.
Müzakare sona erip, herkes sonuç kararı verebilecek duruma gelince sıra "oy" vermeye gelir. Oy vermekten çekinilmez.
Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 381, 385. maddeleri Alman Teşkilat-ı Mehakim Kanunun 192-198. maddelerinden aynen alınmıştır. Yasada, reylerin nasıl toplanacağı hakkında açıklık yoktur. Öğreti ve Yargıtay kararlarında bu konu tartışılmıştır.
"Reylerin toplanmasında takip olunacak sıra şöyledir: a- Dava şartları, b- Mücrimiyet meselesi; bu mesele müsbet şekilde hallolunursa ceza mesuliyetini kaldıran veya hafifleten sebepler; bundan sonra cezayı kaldıran sebepler hakkında ayrıca rey toplanır, c- Ceza meselesi, cezayı hafifleten sebepler, bundan sonra asli ceza ve daha sonra fer'i ceza,
Delil toplanması hakkında ekalliyette kaldığından bahisle reye iştirakden imtina edilemez. Şu kadar ki ekseriyetin reyi ile bağlı değildir ve ademi mücrimiyet hakkında rey vermeye selahiyetlidir. "MÜCRİMİYET MESELESİ HARİCİNDE olarak yalnız ceza işlerinde bizatihi ekseriyeti ihtiva etmiyen ikiden fazla noktayı nazar hasıl olacak olursa, lazım gelen ekseriyet hasıl oluncaya kadar maznunun en ziyade aleyhine olan reyler kendisine daha yakın aleyhteki hafif reylere ilave olunur. Ceza meselesinde bizatihi ekseriyeti ihtiva etmeyen iki noktayı nazar hasıl olursa, daha hafif noktayı nazar mer'i olur". (Otto Schwarz, Alman Ceza Muhakemeliri Usulü Kanunu Şerhi, Çeviren Rıfat Taşkın)
"Genelde oylama için şöyle bir sıralama yapılabilir. "Şekli usul sorunları-soruşturmanın yeterlilik aşamasına ulaşıp ulaşmadığı sorunu-Ysuç, kusur sorunu ve bunu etkileyici incelemeler sorunu- suçluluk bağı sorunu-ceza surunu-ceza dışı sonuçlar sorunu gibi,
İlk aşamalardan birinde çoğunluk dışında kalan oy; buna bağlı kalarak ve onda direnerek merdiven oylamanın dışında kalamaz. Bu yargıcın sorumluluğu ve sonuç belirleme görevi gereğidir. Madde 195. Yasamızdaki 384. madde.
Suçluluk sorununun oylanması, müzakerelerden ortaya çıkan tabloya göre tek tek sebeplerin oylanması-merdiven oylama-veya bütünsel oylama niteliğinde olabilir. Hükmün amacı olaysal düğümü çözmek olduğuna göre; oylama türünün seçim ve uygulaması bu amaca uygun olmalıdır. Aksi halde 384/son fıkra hükmü yargıççlar için müeyyide olmak niteliğini kaybeder.
384. madde, suçluluk ve ceza konularında 385. maddeye göre bütünsel oy verebilmenin aşaması ve koşuludur" (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.1982 gün 196/523 sayılı kararı)
"Ceza Muhakemesi Kanununun 6. kitabının "müzakere ve oyverme usulü" başlıklı 2. faslındaki 383. madde, halledilecek meseleler, yani çözülecek sorunlar derken, Askeri Mahkemeler Kanununun 168. maddesi delaletiyle kolayca anlaşılacağı üzere, çözülecek konuları kasdetmektedir. Gerçekten, hakimlik olsun, mahkeme olsun bütün yargılama makamları bir karar vermek için birçok sorunları çözmek, yani birçok konularda karar vermek zorunda kalırlar. Mesela, ceza muhakemesi, bir muhakeme şartının sözkonusu olduğunun hemen anlarsa, öteki sorunlara geçmeden bu şartın gerçekleşip gerçekleşmediği sorununu çözecektir. Zira şart gerçeklemişse davayı düşürecek veya muhakemeyi durduracak, dolayısı ile sanık beraat mi etmeli, mahkum mu olmalı sorusuna ve mahkum olacaksa suçun adına ve verilecek cezaya ilişkin sorunlara ihtiyaç kalmayacaktır.
Bir yargılama makamının asli de diyebileceğimiz bir karar vermeden önce tali bazı kararlar vermesi konusunda dikkat edilmesi gereken şudur ki, burada sözkonusu olan muhakkak mahkemenin hüküm denilegelen ve çok defa mahkumiyet veya beraet şeklinde gerçekleşen son kararı değildir. Her yargılama makamı, kendi gördüğü işe yani görevine girdiği için görevli olduğu, subjektif bakımdan ise yapmakla bir bakıma ödevli, bir bakıma yetkili bulunduğu işlemler bakımından karar vereceğine göre, sorunlar da bu kararlara ilişkin olacaktır.
Bir karar verilirken ele alınacak sorunların neler oluğunu ve bunların sırasını önceden kanunların gösterebilmesi imkansızdır. Hangi sorunların ortaya çıkacağını yargılama makamının görevi kadar ve belki daha çok yargılanan davanın özelliği belirler. Onun içindir ki, bu sırayı her davanın özelliğine göre tek hakimli yargılama makamlarında hakim, toplu yargılama makamlarında başkan tayin eder" (Prof. Dr. Nurullah Kunter, Yargılama Makamlarında Dağılan Oyların Toplanması Sorunu, Yargıtay Dergisi, C.9.sayı 3.sh. 354 ve dv)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.6.1973 gün 454/482 sayılı kararında, "Yapılan oylamada; a) Sanığın eyleminin irtikap suçunu oluşturduğu, b) Direnme kararında belirtildiği üzere görevi kötüye kullanma suçunun olşutuğu, c) Suç kastı ve unsurlarının bulunmadığı biçiminde oyların üçe bölünmesi ve her birinin kendi başına üçte iki çoğunluğu sağlayamaması nedeniyle CMUY.ının 385. maddesi gereğince aleyhe olan oyların ona en yakın bulunan oylara katılması suretiyle eylemin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu hususunda çoğunluk sağlandığında direnme hükmünün onanmasına" karar verilmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere mesele (sorun) sonuç kararın verilmesinden önce çözümlenen, karara varılması ve olayın hangi hukuki tipe uygun olduğunun tespiti gibi öncelikle halledilmesi gereken hususlardır. Hüküm (son karar) ise, dava konusu olayın hukuk normları karşısındaki kesin durumumun tespiti, bu suretle uyuşmazlık ve davanın sonuçlandırılmasıdır. Hükmü, hüküm yapan, mevcut meseleyi çözmesi ve nihai sonuç unsuru olmasıdır. Tüm meseleler çözülüp, müzakere sona erdikten ve karar verilebilecek hale geldikten sonra yapılan oylamada, sübutun var olup olmadığı konusunda ayrık oy kullanılması "mesele" olarak nitelendirilemez. Bu nedenle çoğunluğun, subutun varlığını kabul etmeleri üzerine, suçun oluşmadığı ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanan üyelerin, suç vasfıyla ilgili görüş bildirmeleri ve oy kullanmaları olanaksızdır. Aksi görüş, vicdanen ve hukuken suç işlemediği kanısına ulaştığı kişi hakkında beraat oyunu açıkladıktan sonra bu konuda azınlıkta kaldığı için bu kerre mahkumiyet yönünde ve (suç niteliğiyle) ilgili oy kullanmasını sorunlu görmek hakimin vicdani kanı özgürlüğüne, mantığa, hukuk mantığına ters düşer. Kaldı ki CMUY.nın385. maddesine "oyların dağılması halinde sanığın en ziyade aleyhine olan oyun, çoğunluk sağlanana kadar kendisine yakın olan oya ilave edileceği" hükme bağlanmıştır. Sübut yok (beraet) oyu, nihai olan, sanığın en lehine oydur. Subut olmadığı görüşünde olan bir üyenin, çoğunluğunun subutu kabul etmesi üzerine suç vasfına ilişkin oy kullanması ve vasfın belirlenmesine katılması gerektiğini savunmak, 385. maddenin öngördüğü en lehe oy'un bertaraf edilmesi sonucunu doğurur ki buna hukuken imkan görülemez. Yargıtay'ın yerleşik ve sürekli ve duraksamasız uygulamaları da bu yöndedir.
Bu itibarla, Özel Dairece CMUY.nın 385. maddesi uygulanarak sonuca varılmasında bir isabetsizlik olmayıp, yapılan oylama ve kararın veriliş biçimi usul ve yasaya uygun bunduğundan, dosyanın esasının incelenmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyesi 4. Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk, "Yerel Mahkeme ilkin sanığın eylemlerinin yapılan açık duruşma sonucu kanıtlandığına ilişkin vicdanı kanı yırgısı; sonra da eylemleri hakkında hukuki tanı yargısı oluşturmuş ve T.Ceza Yasasının 64, 202/1, 80 227/2. maddeleri uyarınca oyçokluğuyla hüküm kurmuştur. Bir üye ise eylemin T.C.Yasasının 512. maddesine girdiği kanısındadır."
"Temyiz davası üzerine Yüksek 5. Ceza Dairesi; oyçokluğuyla kararı bozmuştur. Yüksek Daire kararını katılan üyelerden ikisi (bir başkan ve bir üye) eylemlerin kanıtlanmadığı görüşüyle beraat; kanıtlandığı görüşünde olan üç üyeden ikisi sanık hakkında T.C.Yasasının 202/1, 65, 80, birisi ise 512. maddelerinin uygulanması gerektiği yönünde oy kullanmışlardır. Yüksek Daireye göre, bu oy dağılımı karşısında, C.Yargılama Yasasının 385. maddesi uyarınca sanığıa en çok karşı olan iki oyun en yakın karşı tek oya eklenmeyisiyle sanık hakkında T.C.Yasasının 512. maddesi uygulanacaktır."
"Yerel mahkemenin eski kararında direnmesi üzerine, Yüce C.Genel Kurulunda konu görüşülürken Yüksek Dairede oylamanın yasaya uygun bulunmadığı yolundaki düşüncem, bu ilk görüşmede bir oya karşı oluşan büyük çoğunluğun kararıyla benimsenmiş ve esasa geçilmiştir. Görüşmeden sonra yapılan oylamada dört çeşit oy kullanılmıştır: 3 beraet, 8 onama (T.C.Y. mad64), 16 T.C.Yasası md.65, 5 T.C.Yasası, md.512. Oyçokluğu sağlanmayınca 16.3.1992 tarihindeki iinci görüşmede ise oylar yine dört türde çıkmış (1 beraet, 3 onama, 5 TCY.md.512, 24 T.C.Y.md 65) ve sonuçta eylem hakkında T.C. Yasasının 65. maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir."
"Gerek Yüksek 5. Ceza Dairesinin ve gerekse Yüce Genel Kurulun, hem inceleme alanı ve hemde oylama yöntemleri yazılı hukuka aykırıdır."
"Birincisi, duruşma yapmayanp davanın değil, yalnızca kurulan hükmün yargıcı olan, bu yüzden de bir bozma mahkemesi bulunan Yargıtay'ın duruşma tutanaklarına göre eylemlerin varlığı ya da yokluğu konusunda vicdani kanı yargısı (sübut) oluşturması olanaksızdır. Bu yargının oluşturulabilmesi için açıklık, sözlülük, doğrudanlık, yoğunluk gibi diyalektik ilkelere göre yapılan, maddi olayın bir kez daha yaşanmasına olanak veren, esasen varlık nedeni sübut sorununun çözümüyle ilgili bulunan ve bu yüzden de bütün yargılama kurallarının gerçekleştirmesi için seferber edildiği duruşma aşaması icat edilmiştir. Maddi olayı böylesine yaşamayan yargıçların vicdani kanı yargısı oluşturması, C.Yargılaması Yasasının benimsendiği suçlama ve karma sistemine ve ayrıca 254. maddesine aykırıdır. Duruşmada bulunmamış bir yargıcın katıldığı bir mahkeme kurulunun kararının yurgılama hukukundaki yaptırımı, ayrıksız tüm dünyada hiçliktir (butlan; nullite, nullita). Özetle duruşma ve dolayısıyla öğrenme, bilme (cognizione) yargılaması yapmayan Yargıtay, vicdani kanı yargısını oluşturamaz ve bu yargıyı yalnızca gerekçe açısından denetleyebilir. Maddi olaylarla ilgili saptamaların gerekçeye tam ve denetimi sağlayacak, herkesi doyuracak ve ulaşılan çözümleri haklı kılıcı zorunlu ögeleri özlerine uygun biçimde yansıtıp yansıtmadığını, tüm olasılıkları çelişkisiz, tutarlı ve mantıklı, doğa ve deneyim kurallarının ışınğında bir bir irdeleyip irdelemediğini gerekçe üzerinden inceleyen Yargıtay; bunlarda bir yetersizlik varsa hükmü yalnızca bozmakla yetinir ve fakat bu konuda hüküm kuramaz; yeniden duruşma yapılması (yollama yargılaması) için dosyayı ilk mahkemeye geri gönderir. Eğer Yargıtay hükmün değil de, duruşma yapan istinaf gibi, davanın yargıcı olsaydı, ilk mahkemeye dosyayı yeniden yargılama yapılması için geri göndermez; davayı bitirirdi. Hükmün esasını çözen, duruşma ve yollama yargılamasını hiçleyen bir bozma mahkemesi, ne yasalarını aldığımız ve ne de başka ülkelerde yoktur. Bu yüzden, vicdani kanı yargısı konusunda oylama yapılması, C.Yargılama Yasasına aykırıdır."
"Oylama konusuna gelince: bu konuda C.Yargılama Yasasının, Yargıtay'da oluşan kurallarda ve tüm toplu yargılama işlemlerinde uygulanan 383-385. maddelerinde uyulmamıştır."
"Gerçekten anılan Yasanın 383. maddesinde çözülecek sorunlardan hallolunacak meselelerden" söz edilmektedir. Burada kullanılan sorun= mes'eleq=Fra-ge=question=guestione" teriminin çoğulundan amaçlanan, Carraud, Vitu, Roux, Levasseur, Stefani, Bouloç, Manzini, Löwo, Rosenberg, Baling, birkmeyer, Kern, Honkol, Binding, Stock, Peters, Gerland, Foschini, kunter, Kantar, Yenisey ve daha bir çok Türk Fransız, Alman ve İtalyan bilim adamının belirttikleri gibi, sonucu belirleyici her şeydir. Bunlar, olayların ve yargılamanın doğal gelişimi çizgisinden ve öncelik sonralık sırasına göre ortaya çıkarlar. Başlıcaları şunlardır; dava koşulları, önsorunlar, bekletici sorunlar gibi yargılamayla; yargılanan failin suçu işleyip işlemediği, işlediyse suça katılma ve sorumluluk derecesi gibi olayla; eylemin niteliği (suç) ve suçun öğeleri, artırıcı, indirici nedenler gibi hukuki tarzıyla; duruşmada ortaya çıkan bir çok asıl ve ikincil konularla ve temel, fer'i ve tamamlayıcı cezalar gibi yaptırımla ilgilidirler. Bir sorun çözülmeden öbürüne geçilmez. (md.383: sıra sonuncu). Sorunlar basamak basamak çözülürler. Gerek Yüksek 5.Ceza Dairesi ve gerekse Yüce C.Genel Kurulumuzda ilkin buna uyulmamış, vicdani kanı yargısı (sübut) ile hukuki tanı yargısı(suçun niteliği) birlikte oylanmışlardır."
"C.Yargılaması Yasasının 384. maddesine de uyulmamıştır. Bu maddeye göre bir sorun oyçokluğu kuralına göre çözüldükten sonra gelen sorunda görüşmeye katılan tüm üyeler, oyçokluğunu sağlamak için, oy kullanmak zorundadırlar. Hiçbir yargıç, önceki oylamada azınlıkta kaldığını ileri üsererek oylamaya katılmaktan çekinemez. Sanığın suça katılmadığı yolunda oy kullanan bir yargıç, azınlıkta kaldığı takdirde, vicdani kanı özgürlüğü gerekçesiyle, hükümlülükle ilgili sorunlara katılmamazlık edemez. zira, toplu yargılamada kararlar, mutlaka oyçokluğuyla alınır (md.385) ve her üye çoğunluk görüşüyle bağılıdır. Bu bağlılık daha önceki görüşünün hiçlenmesi anlamına gelmez. Karara o da yansır. Ancak karar, azınlıkta kalanlar dahil, tüm yargıçların iradelerinin ürünüdür, yalnızca çoğunluğun iradesinin değil, eğer, bu ilke kabul edilmeseydi, sorunlar çoğunluk kuralına göre çözülemez ve yeter sayıda yargıç bulunamayacağından karar verilemezdi. "Vicdanı baskı yapılamaz." İtirazı, belki olması gereken hukuk açısından olan hukukun bir eleştirisi olabilir. Ancak bu doğru değildir. Üstelik yargıçlar, yazılı hukuka göre karar verirler; olması gereken hukuka göre değil, bu konuda görüş ve uygulama ayrılığı hiçbir ülkede yoktur. Özetle her yargıç (üye), her sorunda (konuda) oy kullanmak zorundadır. İşte ne Yüksek 5. Ceza Dairesi ve ne de Yüksek C.Genel Kurulunda bu kurala uyulmuştur. "Fail suça katılmamıştır. (sübut beraet)" oyu kullanan üyeler, hükümlülük (suç niteliği) sorununda oy vermemişler; bu nedenle de sağlıklı bir oyçokluğu oluşmamıştır. Eylemin niteliği konusunda, bir kesim üyelerin oyu belirlenmemiş; bu yöntem bu konuda oy kullananların oylarını da elbette etkilemiştir. Esasen bu doğrultuda sağlanan oyçokluğuna Yüce Genel Kurul ancak ikinci görüşmede ulaşılabilmiş; Yüksek 5. Ceza Dairesinde ise yanlış toplamayla karar verilmiştir.
"Gerçekten oylama yukarıda sergilendiği gibi yanlış yapılır ve oylar dağılırsa, "en çok aleyhteki oyun çoğunluk sağlanıncaya değin kendisine en yakın oya eklenmesi" kuralı (md.385) da yanlış işletilir. Zira, Peters'in dediği gibi, türdeş olmayan öğeler nasıl mantıkta ve matematikte birbirlerine eklenemezlerse, hukukta da aynı nitelikte bulunmayan ve bir payda da yer almayan oylar toplanamazlar. O nedenle, "fail suça katılmamıştır." oyunun, eylemin niteliğine ilişkin olaylarla toplanması olanaksızdır."
"Fransız Yargıtay'ının bir çok kararlarında ve tüm yazarların yapıtlarında vurgulandığı üzere, C.Yargılama Yasasının 383-385. maddelerindeki kurallara uymamanın yargılama hukukundaki yaptırımı, üzülerek belirteyim ki, hiçliktir. Yargıtay'ın denetim yetkisini aşması (exces de pouvoir) ve oylama kurallarına uyulması, Yüksek Daireyle Yüce Kurulun kararlarını bu yaptırımla sakatlamıştır." görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Açıklanan nedenlerle Özel Dairece yapılan oylamanın Yasaya uygun bulunduğuna daire kararının mevcut ve geçerli olduğuna dosyanın esasının incelenmesine 24.2.1992 günü 1 e karşı 31 oyla oyçokluğuyla karar verildi.
II- Dosya iceriğine göre,
Bir gazetede yayınlanan haber üzerine yapılan soruşturmada, Adliye Emanet Memuru olan ve direnme kapsamı dışında kalan Bekir Taylan'ın, adliye emanetinde bulunan 54.000 Amerikan dolarını aldığı, tanıdıklarına ve bu arada sanığa da işletmesi için verdiği, karşılğında faiz adı altında kendisine de çıkar sağladığı ve paranın iade edilmediği olayda sanık Mustafa Şevki Özağır'ın; emanet memuru olan diğer sanığın zimmet suçuna iştirak edip etmediği ve suç vasfının tayini uyuşmazlık konusu oluşturmaktadır.
Adliye emanet memuru olan Bekir Taylan aşamalarda alınan ifadelerinde, döviz kaçakçılığı suçundan adliyeye gelen sanıkla tanıştığığı, kuyumcu ve döviz alım satımı yaptığı için işyerine giderek incelediğini, emanetteki dövizleri yasal olmayan yollardan çıkartıp işletmek istiğini söyleyince sanığın kabul ettiğini, markları geri alarak yerine koyduğunu, daha sonra 50.000 Amerikan doları verdiğini ve geri alamadığını söylemiştir.
Sanık, mark ve dolarları bakkal olduğunu söyleyen Bekir Taylan'dan aldığını, bu şahsın adliyede görevli olduğunu bilmediğni, 21.12.1989 günlü oturumda ise dükkanından 2.1.1989 günü yapılan hırsızlık nedeniyle adliyeye geldiğinde Bekir Taylan'ı gördüğünü, dolarları bu olaydan önce 1988 yılında aldığını savunmuştur. Sanığıa verilen dolarların 24.1.1989 tarihinde emanete alınması, diğer emanet memuru Ahmet Lopçu'nun sanığı 1989 yılı Şubat ayında emanet memurluğunda diğer sanıkla gördüğünü beyan etmesi karşısında bu savunmaya itibar edilmemiştir.
Savunmasının aksine sanığın, dövizleri faiz karşılığı, işletmek için aldığı Bekir Taylan'ın adli emanet memuru ve dövizlerin de emanete alınan suç eşyalarında olduğunu bildiği, Bekir Taylan'ın aşamalarda değişmeyen samimi beyanı, tanık anlatımları, emanet makbuzu ve tüm dosya kapsamıyla sabit olmuştur.
Emanet memuru olan sanık Bekir Taylan, emanete alınan dövizleri işleterek kendisine çıkar sağlamaya karar vermiştir. Diğer bir ifadeyle, sanık Mustafa Şevki Özağır ile konuşmadan önce zimmet suçunu işlemeyi kararlaştırmış, daha sonra kararını sanığa açıklamıştır.
Suç işleme kararı veren bir kimsenin suça azmettirilmesi söz konusu olamaz. Sanık, dövizlerin emanet dairesinden çıkartılmasına katılmamıştır. Öte yandan TCY.nın 65/son maddesi de olayda uygulanmaz. Çünkü emanet memuru olan diğer sanığın zimmet suçunu işlemesi için kuyumcu olan sanığın suça katılması zorunlu değildir. Dövizlerin bir başkasına verilmesi veya bankaya yatırılması da mümkündür. Ayrıca, diğer sanık Bekir Taylan, emanetteki dövizleri, daha önceden verdiği karar doğrultusunda bir çok kişiye vermiş ve geri almıştır. Bu nedenlerle sanığın, zimmet suçuna asli fail olarak iştirak ettiğinin kabulü mümkün değildir.
Sanık, zimmet suçunu işlemeye karar veren Bekir Taylan'ın, bu suçu irtikap kararını takviye etmiş, müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırmış, dövizleri alarak işletmiş ve ona çıkar sağlamıştır. Bu suretle zimmet suçuna fer'i fail olarak katılan sanık Mustafa Şevki Özağır hakkında, TCY.nın 65/3. maddesi uygulanmalıdır. Yerel Mahkeme direnme hükmünün değişik bu gerekçe ile BOZULMASINA karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir üye "Sanığın yüklenen suçu işlediğine dair savunmasının aksini gösterir, sanık Bekir Taylan'ın maddi delillerle doğrulanmayan beyanından başka, cezalandırılmasına yeterli ve kesin kanıt bulunmadığından beraetine karar verilmelidir" görüşüyle,
Bir kısım Kurul Üyeleri de "Sanığın asli veya farkı fer'i fail olarak suça katıldığına ilişkin kesin kanıt bulunmamaktadır. Adliye emanet memuru olan diğer sanığın sıfat ve görevini, paranın menşeiini bilerek dövizleri alıp kullanmıştır. Bu nedenle sanığın eylemi TCY.nın 512. maddesine uygundur" düşüncesiyle,
Bazı üyeler ise "Mahkemece gösterilen gerekçeye göre direnme hükmünün onanması gerektiği" doğrultusunda,
Karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yerel Mahkeme direnme hükmünün yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile isteme aykırı olarak BOZULMASINA, Bekir Taylan yönünden inceleme yapılmak üzere dosyanın 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 24.2.1992 günlü müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 16.3.1992 günü yapılan ikinci müzakerede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy