(765 S. K. m. 59, 416)
Dava: Zorla ırza geçmek suçundan sanık Orhan'ın TCK.'nun 416/ilk ve 59. maddeleri uyarınca 5 sene 10 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Giresun Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.12.1991 gün ve 776145 sayılı hükmün sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 22.2.1992 gün ve 231/549 sayı ile;
".. Sanığın yerinde görülmeyen sait itirazların reddine.
Ancak;
Mağdure hakkında düzenlenen raporlarda belirtilen arazların ırza geçmenin kesin delili olup olmadığı Adli Tıp ilgili ihtisas kurulundan alınacak mütalaa ile saptanmadan noksan soruşturmaya dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi" isabetsizliğinden kararı bozmuştur.
Yerel Mahkeme ise 28.4.1992 gün ve 39/42 sayı ile;
"Mağdure ve sanık beyanlarında anusta tam duhulü ifade ederek fiilin livata yoluyla ırza geçmek olduğunu söylemişlerdir.
Mağdureye ait raporlarda da anusta fissur bulunduğu belirtildiğine göre Adli Tıp Kurumu'nca ırza geçilmemiş şekilde bir mütalaa verilse bile ortadaki fiili vakayı kabul zorunludur. Bu nedenle Adli Tıp Kurumundan mütalaa alınmasına gerek yoktur." biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hüküm de sanık tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya Yargıtay C.Başsavcılığının bozma istekli 7.9.1992 gün ve 63030 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre; Zorla ırza geçmek suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık mağdurenin fiili livataya maruz kalıp kalmadığının saptanması için Adli Tıp Kurumundan mütalaa alınmasına gerek bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Mağdurenin muayenesine ilişkin Giresun devlet Hastahanesince düzenlenen 6.8.1991 günlü raporda "fiili livata yapıldığına dair bulgular olup anüste hiperemi ve fissürler mevcuttur" denildiği halde Doğumevince düzenlenen aynı günlü 84 sayılı raporda "anal bölgede küçük bir fissür saptandığı" belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi mağdurede saptanan bulgular yönünden raporlar arasında ayniyet mevcut değildir. Anüste ekimoz sıyrık yırtık veya kanama gibi zorla ırza geçmenin belirtileri olan bulgulardan da sözedilmediğine göre çelişkili ve yetersiz olan bu raporlara itibar etmeye olanak yoktur.
Bu nedenle mağdurenin muayenesine ilişkin tüm raporlarda belirtilen bulguların zorla livata suretiyle ırza geçmenin kesin belirtileri olup olmadığı hususunda Adli Tıp ilgili ihtisas kurulundan mütalaa alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulmasında isabet görülmemiştir. Yerel Mahkeme direnme hükmünün açıklanan bu nedenle bozulmasına karar verilmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üyelerden Vural Savaş; (Özel Daire bozma kararında "Mağdure hakkında düzenlenen raporlarda belirtilen arazların ırza geçmenin kesin delili olup olmadığının, Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas kurulundan alınacak mütalaa ile saptanması" istenmektedir.
Anılan bozma kararının ve çoğunluk görüşünün yerinde olup olmadığının anlaşılabilmesi için bazı sorunlara cevap aranmasında yarar bulunmaktadır.
1 - Livata suretiyle ırza geçmenin delili kabul edebilecek maddi bulgular nelerdir.
Anüste sıyrık, yırtık, ekimoz, kanama gibi patalojik belirtiler mağdura livata yapıldığının emareleri olarak kabul edilebilir. Muzaffer Güldoğan, Temel Kanunlarımızın Adli Tıp Yönünden Uygulanması, Adalet Bakanlığı Yayını, S. 66.
2 - Irza geçmenin kesin delili olarak kabul edilebilecek maddi bulgu varmıdır?
Bu soruya verilecek cevap: "Kesinlikle hayır"dır.
Zira, anüste görülebilecek tüm belirtilerin hoyratça bir tasaddi sırasında meydana getirilmesi mümkün olduğu gibi; "BÜYÜK ÇOCUKLARDA VE YETİŞKİNLERDE ANÜSTE HİÇBİR PATOLOJİK TRAVMATİK DEĞİŞİKLİK OLMADAN DA LİVATA YAPILMIŞ OLMASI DA MÜMKÜNDÜR - Muzaffer Güldoğan, adı geçen eser, S. 68.
Nitekim Adli Tıp Kurumunun 23.12.1972 gün ve 264/2462 sayılı raporunda "Film çekilme tarihinde onbeş yaşı içerisinde ve dolayısıyla doğum kaydına uygun yaşta olduğu anlaşılan mağdurun yetişkin olması dolayısıyla üç kişi tarafından Livata suretiyle ırzına geçilmiş olması halinde, hadise tarihinden bir gün sonra yapılan muayenesinde anüs ve çevresinde belirli bir arazın tespit edilmemiş olması da mümkündür" denilmek suretiyle bu husus vurgulanmıştır.
"Kesin delili" olmayan livatanın kesin delilini aramak, olayımızda olduğu gibi kanıtlanmış pek çok livata eyleminin yasaya uygun şekilde cezalandırılmamasından sonuç doğurmayacaktır.
Erkeğin tenasül uzvunun, kadının tenasül uzvuna veya mağdurun anüsüne girebilecek biçimde kısmen ithal edilmesi ırza geçme suçunun tamamlanması bakımından yeterlidir, tamamen girmiş olması şart değildir. Esasen ırza geçme suçunun gizli işlenmesi nedeniyle tanıkların görgüye dayanan beyanları olmadıkça tamamlanmış bir ırza geçme suçunun ispatının fevkalade zor olduğu ve ispatın yalnız mağdurun beyanlarına dayanabileceği açıktır. Ayhan Önder, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümleri, 2. Bası, S. 394.
Mağdurenin anüsünde, livata suretiyle ırzına geçildiğinin emareleri olarak kabul edilebilecer "hiperemi" ve "fissür" bulunduğu düzenlenen raporlarda belirtildiği gibi, onsekiz yaşını bitirmiş bulunan mağdure ile, otizbir yaşında, evli ve deneyimli bir kişi olan sanık, aşamalarda uyum gösteren beyanlarında, livata suretiyle ırza geçme eyleminin gerçekleştiğini açık bir biçimde kabul etmişlerdir.
Tüm bu hususları ve eylemin zorla yapıldığının anlaşılması gözönünde tutarak, sanık Orhan'ın TCK.'nun 416/ilk ve 59. maddelerinin uygulanması suretiyle cezalandırılmasına karar veren Yerel Mahkemenin uygulanmasında yasaya aykırı bör yön bulunmamaktadır.) diyerek, diğer üyeler ise direnme hükmünün haklı nedenlere dayandığını belirterek onanması yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenle Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, 5.10.1992 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından yapılan ikinci müzakerede 26.10.1992 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy