(765 S.K. m. 108, 423, 425) (1412 S. K. m. 151, 253, 322, 365)
Evlenmek vaadi ile kızlık bozmak suçundan sanık Burhan'ın TCY.nın 423/1 ve 647 sayılı yasanın 4. maddeleri uyarınca 900.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, İzmir 5. Asliye Ceza Mahkemesince 1.1.1990 gün ve 357/920 sayılı ile verilen hükmün, sanık müdafii tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nce, 21.5.1991 gün ve 1577/2680 sayı ile;
(Mağdurenin kızlığının ancak doğumla bozulacağı ve doğumun 12.6.1989 günü gerçekleştiği saptanmış bulunmasına göre, doğumdan önce verilen şikayet dilekçesinin geçerlilik taşımadığı ve doğumdan sonra da usulüne uygun şekilde yasal sürede yapılmış bir şikayet veya müdahale isteminin mevcut olmadığı anlaşıldığından duruşma tutanağına geçirilen sanıktan şikayetçi olduğuna ilişkin beyanının usulüne uygun şekilde yapılmış bir şikayet yerine geçemeyeceği ve 6 aylık şikayet süresinin geçirildiği de göz önüne alınarak kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi gerekirken, duruşmaya devamla yazılı şekilde mahkumiyet karar verilmesi,
Kabule göre;
Müdahale istemi bulunmayan şikayetçi lehine vekalet ücretine hükmolunması) isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise, 21.11.1991 gün ve 1180/1242 sayı ile; "mağdure, TCY.nın 108. maddesinde öngörüldüğü biçimde fiile ve faile ıttıla tarihinden itibaren 6 aylık şikayet süresi içerisinde, bu hakkını kullanmıştır". Biçimindeki açıklama ile önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükümde, sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın "bozma istekli 17.11.1992 gün ve 53343 sayılı tebliğnamesiyle 1. Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, evlenmek vaadiyle kızlığı bozulan 18 yaşından büyük mağdurenin, şikayet hakkını yasal süresinde kullanıp kullanmadığı hususundadır.
Evlenmek vaadiyle kızlık bozma suçu Türk Ceza Kanunu'nun 423/1. maddesinde yeralmaktadır. 1930 tarihli mehaz İtalya Ceza Kanunu'nun 526. maddesinde; "Evli bir erkeğin, evliliğini gizleyerek evlenme vaadi ile yaşı küçük bir kadınla cinsel ilişkide bulunması" cezalandırılmış, kızlığın bozulması gibi bir öğeye yer verilmemiştir. Halbuki, Türk Ceza Kanununun 423. maddesinde; "kızlık bozulması" öğesine yer verilerek, suç "Evlenmek vaadi ile cinsel ilişki sonucu kızlık bozma" biçiminde düzenlenmiştir.
O halde, suçun oluşabilmesi için gerekli olan hareket ve sonuç ögeleri aynı anda ortaya çıkabileceği gibi değişik zamanlarda da oluşabilir. Şöyle ki;
Suçun hareket öğesi; evlenme vaadiyle cinsel ilişkide bulunmaktadır. Buna göre mağdure evlenme vaadi biçiminde kendini gösteren hileye inanarak fesada uğratılmış iradesiyle cinsel ilişkiye rıza göstermektedir. Bir başka anlatımla, cinsel ilişki ile mağdurenin fesada uğratılmış rızası arasında nedensellik bağı bulunmaktadır. O nedenle, bu suç ülkemizin gelenek ve görenekleri itibarı ile kızlık iffetinin simgesi sayılan kızlık zarı yanında, cinsel açıdan kendi vücudu üzerinde özgür tasarrufta bulunabilme yeteneğine karşı işlenmiş bir suç olarak kabul edilmelidir. Cinsel birleşmeyle failin icra hareketi sona ermektedir.
TCK.nun 423. maddesindeki suç kalıbına göre, suç failin cinsel ilişkisiyle tamamlanmakta failin bu hareketi dışında ayrıca kızlığın da bozulması gerekmektedir. Bu nedenle fail kendine düşen tüm hareketi yapmış olmasına karşın, kızlık zarı bozulmamışsa eylemin, tüm maddi ve sonuçlu suçlarda olduğu gibi kalkışma aşamasında kalacağı kuşkusuzdur.
TCK.nun 425. maddesi uyarınca evlenmek vaadiyle kızlık bozmak suçu şikayete tabi olmakla beraber, kamu davası açılmasını gerektiren suçtur.
Suç şikayete tabi olunca, şikayet süresinin başlangıcını TCK.nun 108. maddesindeki genel ilkeler uyarınca belirlemek gerekir. Kızlık zarı evlenmek vaadiyle cinsel ilişkiye rağmen, anatomik yapısı itibari ile bozulmamışsa eylem kalkışma aşamasında kaldığından şikayet süresi de bu tarihte başlamalıdır. Zira, TCK.nun 108. maddesine göre, suçtan zarar gören kimsenin fiili ve faili öğrendiği tarihten itibaren 6 aylık hak düşürücü süre işlemeye başlar.
Burada şu hususun özellikle belirtilmesi gerekir: Yerel Mahkeme ile Daire arasındaki görüş ayrılığı yukarıda da kısaca özetlendiği üzere bir noktada toplanmaktadır. Yerel Mahkeme, şikayetin süresinde olduğunu kabul etmiş; Daire ise suçun doğumla oluştuğu; doğumdan önce verilen şikayet dilekçesinin geçerli sayılamayacağı doğumdan sonra ise yasal süre içinde yapılmış bir şikayet ve müdahale talebinin mevcut olmadığı bu durumda şikayet süresinin geçirilmesi sebebiyle kamu davasının düşürülmesi ve karar verilmek gerekeceği nedenleri ile kararı bozmuş, mahkeme önceki kararda direnmiştir. Görülüyor ki uyuşmazlığın bu niteliği itibar ile esasen yukarıda belirtilen yönler üzerinde durmaya da gerek yoktur. Sadece geçerli bir şikayet dilekçesinin mevcut olup olmadığı hususu üzerinde durulmak gerekecektir.
Olayda mağdure kızlığının bozulmasından önce; ancak bozulduğu düşüncesiyle usulüne uygun olarak şikayet dilekçesi vermiştir. Bu dilekçenin usulüne uygun olduğu ancak doğumdan önce verildiği tartışmasızdır. Ne varki kızlık yargılama devam ederken doğumla bozulmuştur. 12.6.1989 günlü doğumdan sonra da mağdure vekili yargılamanın tüm celselerinde hazır bulunmuş davayı takip etmiş şikayetini sürdürmüştür.
Bir konuda yorum yapılırken hakkı düşürücü yönde değil, hakkı koruyucu yönde yorum yapılmalıdır. Olayda mağdure vekilinin usulüne uygun olarak verdiği şikayet dilekçesindeki iradesinden doğumdan sonra yani kızlık zarının bozulmasından sonra vazgeçtiği sonucunu doğuracak hiçbir davranışı olmuş, aksine usule tamamen uygun olarak verdiği şikayet dilekçesindeki iradesini ısrarla sürdürmüştür. O halde şikayet dilekçesinin geçerliliğini evleviyetle kabul etmek gerekir. Açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin şikayetin süresinde olduğu yolundaki direnmesi yerinde bulunmuştur.
Ancak, kabul şekli itirabiyle usulüne uygun biçimde son soruşturma aşamasında başvuruda bulunarak, katılan sıfatını almamış olan mağdure lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmesi isabetsizdir. Hükmün bu sebepten bozulması icabetse de bozma niteliğine göre bu yanlışın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden CMUK.nun 322. maddesi uyarınca maktu vekalet ücreti alınmasına ilişkin kısmın karardan çıkartılmak suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi uygun görülmüştür.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle sanık müdafinin temyiz itirazlarının reddiyle, isteme aykırı olarak şikayet süresine ilişkin direnme kararının isabetli olduğundan bu kısmın onanmasına ancak şikayetçi adına maktu vekalet ücreti tayinine ilişkin husus usul ve yasaya aykırı görüldüğünden hükmün bu kısmınında (şikayetçiye vekalet ücreti tayinine ilişkin kısım hükümden çıkarılmak suretiyle) düzeltilerek ONANMASINA, 14.12.1992 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, TCK.nun 423. maddesinde düzenlenen evlenme vaadiyle kızlık bozma suçunun ne zaman oluşacağı, takibi şikayete bağlı olması nedeni ile TCK.nun 108. md.deki şikayet mehlinin hangi tarihten itibaren başlayacağı, dosyada var olan 6 Mart 1989 tarihli Cumhuriyet Savcılığına verilen şikayet dilekçesinin takibat yapılmasına yeterli sayılıp sayılamayacağı konularından kaynaklanmaktadır.
Bahis konusu suçu düzenleyen TCK.nun 423. md. hükmü mehaz kanunda yer almamış, eski 1274 tarihli Ceza Kanununun 200 Md. ne 1861 tarihinde girip 1341 sayılı Kanunla değişildikten sonra Ceza Kanunumuza alınmış, tekrar yapılan değişiklikle son şeklini almıştır.
Maddedeki düzenlemeye göre suçun unsurları; mağdurenin 15 yaşını dolduran kız olması yapılan cinsi münasebet sonucu kızlığın bozulması, kızlık bozulması sonucunu doğuran cinsi münasebetin mağdurenin evlenme vaadiyle kandırılması suretiyle meydana gelmesinden ibarettir.
Ancak, 25.4.1956 gün ve 5/2 sayılı Tevhidi İçtihat Kararında 123. Md.nin yaş unsuru zımmen "18 yaşını dolduran olarak değiştirilmiş ve maddenin mağdurenin 18 yaşını bitirmiş olması halinde uygulanabileceği kabul edilmiştir. Böylece 15-18 yaşları arasındaki evlenme vaadi ile olsa dahi rızası ile cinsi münasebet sonucu kızlığının bozulmasında 423. md. değil 416 Md.lerin uygulanacağı Yargıtay kararlarında belirlenmiştir. Bu durumda esas olan, kızlık bozma değil cinsi münasebettir.
TCK.nun 425. Md. suçun takibi şikayete bağlı olduğunu, 108. Md. ise şahsi şikayetin 6 ay içinde yapılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bu 6 aylık müddet hak düşürücü niteliktedir.
Olayımız bakımından yukarıda açıklanan unsurlardan kızlık bozulması şikayetin başlangıç ve süresi uyuşmazlığın konusunu oluşturduğu cihetle bunların irdelenmesinde yarar vardır. Sadece konumuzda yer alıp düzenlenen evlenme vaadiyle kızlık bozma suçunda korunan ve diğer verilen KIZLIK ZARIDIR. Burada TCK.nun 416/son Md. de olduğu gibi cinsi münasebetin tecziye edilmesi kabul edilmemiştir. Suçun esaslı bir unsuru kızlık bozulmasıdır ve tıbben kesin surette tespit olunmalıdır.
Bir an için, aynı vaadle bir kızla cinsi münasebet onun iffet ve namusuna leke getirmez mi? Diye sual akla gelebilir ne varki kanundaki düzenleme karşısında korunan iffet ve namus hususu olmadığı için TCK.nun 423. Md.nin uygulanmasına hukuki olanak görülemez. Zira maddede açıkça yer aldığı üzere korunan kızlık zarı olduğu için 18 yaşını bitiren bir kızla rızaen cinsi münasebetle zar yırtılmadıkça hukuka aykırılık ileri sürülemez. Bunun tabii sonucu da suç oluştuğundan bahsedilemez. Suçun oluşmadığı ahvalde şikayet için bir hakkı doğduğu dahi kabul edilmeyecektir, ne zamanki zar yırtılır ve suç oluşur işte bu tarihten itibaren şikayet hakkı gündeme gelecek bunun da CMUK.151. Md.de belirlenen şekilde yapılması gerekir.
Nitekim doktirinde;
Prof.A.Önder: 18 yaşını bitirmiş bir kız üzerinde ika edilen rızaen cinsi münasebet esasta hukuka aykırı olmamakla beraber kanun koyucu mağdurenin kız olması ve kızlık zarının yırtılması halini evlenme vaadi ile gerçekleştirme şartına bağlayıp ülke şartlarını gözönünde bulundurarak korumak istemektedir. Zarın yırtılmaması halinde ise himaye edilecek bir yarar görmemektedir. Bu bakımdan şikayet süresinin kızlık zarının bozulması gerçekleştiği zaman başlayacağını açıklarken zar yırtılmadıkça suç teşkil eden hareket bulunmadığı için şikayetinde konu edilemeyeceğini beyan etmektedir (Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Sh. 451 ve devamı).
Ord. Prof. S. Dönmezer: Kızlığın bozulması, tıbben henüz cinsel ilişkide bulunmamış olan kızlarda çocuk yatağına giden kanaldaki zarın cinsel ilişki nedeniyle bozulmasıdır. Kızlık zarı, erkeklik organının girmesine elverişli olanlarda cinsel yaklaşım sonucu bozulur. Eğer zar erkek cinsel organının girmesi sonucu yırtılamayacak kadar anadan doğma geniş elastiki ise, bunların kızlık zarı cinsel temas ile yırtılmaz. Esasen yasamıza göre kızlığın hemen cinsel temas ile beraber bozulması şart değildir. Örneğin, kızlık zarının fazla elastiki olması dolayısıyla cinsel birleşme sırasında bozulmamış ve fakat temas sonucu mağdure gebe kaldığında, sonradan çocuk doğarken veya düşük sırasında yırtıldığında suç da bu zamanda gerçekleşir. Kızlık bir defa bozulacağından cinsel ilişkilerin devamı halinde, teselsül sebebiyle TCK. 80. Md.nin uygulama olanağı yoktur. Bu nedenle bu suçun teşebbüse yatkın olmayan cürümlerden olduğu meydandadır.
Bu suçtan koğuşturma yapılabilmesi için TCK.nun 108. md.si gereğince fiilin gerçekleştiği yani kızlığın bozulduğu tarihten itibaren 6 ay içinde şikayette bulunmak gerekir (Genel Adap ve Aile Düzenine Karşı Cürümler, 4. Bası, Sh. 173 ve devamı).
Prof. F. Erem: Kızlığın bozulduğunun tıbben inceleme ile sabit olması lazımdır. Kızlığın kısmen bozulması yeterli sayılamaz. Yasa, kızlığın bozulmasından bahsetmektedir. TCK. 108.Md.deki mehlin kızlığın bozulmasından başlaması gerekir. Bu suçun şikayet ve mehle bağlanmasında yasa koyucunun haklı düşünceleri vardır. Eğer şikayet mehli evlenmenin reddedildiği tarihten başlatılırsa, yıllar sonra dava açma olanağı doğar ki, yasanın amacına aykırı sonuca vardırır ve haklı değildir. Bu nedenle bu suça teşebbüs de mümkün değildir (Türk Ceza Hukuku Hususi Hükümler, Cilt II, Sh. 767 ve..).
Uygulamadaki emsallere gelince,
Uyuşmazlık konusu; suçun oluşması, şikayetin başlangıcı, teşebbüsün mümkün olup olamayacağı bakımından zaman zaman yüksek kurulda tartışılmış ve 50 seneyi geçen süre içinde aşağıda sıralanacak kararlarda olduğu gibi kabul ve sonuca varılmıştır.
Genel Kurul, 16 Temmuz 1940 tarihinde, 131/136 sayılı kararı ile; Vaz'ı hamil ile bekaretin izalesi tarihi davaya mebde teşkil edeceğine binaen..." derken doğumla zarın yırtılmasında suçun oluşacağını,
Aynı şekilde 5.11.1954 gün, 150/150 sayılı kararında; "Evlenme vaadiyle kızlık bozma suçu evlenme vaadine mukarın olarak kızlığın bozulması ile tekevvün edeceğini, şikayet süresinin mağdurenin aldatıldığı tarihte değil kızlığın bozulma tarihinden başlayacağını benimsemiş olduğu görülmektedir.
Yine; 28.10.1959 gün, 73/74 sayılı; 13.12.1976 gün, 497/522 sayılı kararlarda zarın cinsel birleşme ile değil hamilelik sonucu doğumla yırtılması halinde 423. Md.deki suçun oluşacağını kabul ettiği anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusu bakımından en çarpıcı emsal yüksek Genel Kurul'un 30.5.1983 gün ve 63/261 sayılı kararında; "...olayımızda ise, kızlık zarı doğumla yırtılmıştır. Suçta bu tarihte gerçekleşmiştir. Şikayet hakkı da bu tarihte doğmuştur. Bu tarihten önceki şikayet geçerli olamaz.. denerek kabul belirlenirken;
(Mağdure bu şikayeti doğumdan önce değil doğumdan sonraki 6 aylık süre içinde yapmış olsaydı, şikayet 108. maddedeki hak düşürücü süre içinde yapılmış sayılmayacak mıydı? Geçerli sayılınca 108. maddedeki sanık lehine konmuş 6 aylık şikayet mehili en az 15 aya çıkarılmış olacaktır...) şeklinde bir örnekleme yapılarak uyuşmazlığın hukuki yönden tam manası ile çözümlendiği anlaşılmaktadır.
TCK. 423. Md.deki suçun unsur ve oluşumunun tartışılmasından sonra korunan yararın kızlık zarı olduğu, burada CİNSEL İLİŞKİNİN cezalandırılmadığını kabul eden 10.4.1990 gün ve 105/128 sayılı kararın varlığı karşısında yüksek Yargıtay'ın görüşlerinde bir değişiklik olmadığı açıkça görülmektedir.
Şu halde, 1940 senesinden beri süregelen kararlı uygulamaları değiştirecek başkaca hukuki ve kanuni bir zorunluluğun bulunmadığı göz önüne alındığında çoğunluk görüşüne katılmayı mümkün göremiyoruz.
Sonuç olarak suç, 12.6.1989 tarihinde kızlık zarının doğumla bozulması ile oluştuğuna göre, bundan önce verilmiş şikayet dilekçesi geçerli olmayacağı gibi, yine bu tarihten önce müştekinin duruşmadaki beyanı esasen 15.7.1942 gün, 17/20 sayılı Tevhidi İçtihada göre kovuşturma ve duruşmaya esas olamayacağına, müşteki vekilinin mücerret duruşmaları takip etmesinin şikayet gibi değerlendirilmesine de hukuki olanak bulunmamasına nazaran direnme kararının BOZULMASI yolundaki düşüncemizle çoğunluk görüşüne karşı olduğumuzu saygı ile arz ederiz.
Full & Egal Universal Law Academy