(765 S. K. m. 403, 59, 223/3, 226/4)
Dava: Yurtdışına esrar ihraç etmek suçundan sanık Hüseyin'in, T.C.Y.nın 403/1,2,59. maddeleri gereğince 30 yıl ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve fer'i ceza tayinine ilişkin, Edirne 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.5.1988 gün, 146/83 sayılı hükmün re'sen temyize tabi olması nedeniyle dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 16.5.1989 gün, 2238/2564 sayı ile;
"Tutuklu bulunduğu suçtan, sanığın, duruşmadan vareste tutularak istinabe yolu ile sorgusunun yapılmasına, C.M.U.K.nun 226/4. maddesi hükmü mani olmasına rağmen yazılı gerekçelerle bu gereğe uymadan sanığın savunma hakkı kısıtlanmak suretiyle hüküm tesisi" isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme, 27.12.1989 gün, 133/209 sayı ile;
"Gıyabi tutuklu, cezaevinde bulunan bir tutuklu ile eşdeğerde kabul edilemez, tutuklu, hakim kararı olmadan, celbedilmeden kendi talebi ile duruşmaya getirilemez. Gıyabi tutuklunun ise mahkemeye gelmesine engel yoktur. İstediği an gelebilir ve savunma yapabilir. Sanığın savunma hakkı kısıtlanmamış, savunmasının tespiti için talimat yazılmış, duruşmadan vareste tutulmayı istemiştir. Sanık, bu suçtan tutuklanmamış, Almanya'da işlediği bir başka suçtan tutuklanmış Türkiye'ye iade talebi kabul edilmemiştir. Ayrıca benzer olaylarda kurulan mahkumiyet hükmü Özel dairece onanmıştır" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de re'sen temyize tabi olması nedeniyle dosya, Yargıtay C.Başsavcılığı'nın bozma istemli 24.2.1992 tarihli tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Türkiye'den temin ettiği on kilogram esrarı yurt dışına çıkardığı ve Bulgaristan'da yakalandığı iddiasıyla sanık hakkında, uyuşturucu madde ihraç etmek suçundan kamu davası açılmış ve mahkemece gıyaben tutuklanmasına karar verilmiştir. Sanık hakkında çıkartılan gıyabi tutuklama müzekkeresi, sanığın yurt dışında olması nedeniyle vicahiye çevrilememiştir. Sanığın sorgusu, duruşmadan varesete tutulmayı talep etmesi üzerine talimatla bulunduğu yer mahkemesi tarafından yapılmış ve mahkumiyetine karar verilmiştir.
Re'sen temyize tabi olan mahkumiyet hükmü, savunma hakkının kısıtlandığından bahisle bozulmuş, Yerel Mahkeme önceki hükümde direnmiştir.
Çözümlenecek sorun, "yargılandığı suçtan gıyabi tutuklu bulunan sanığın, bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılarak duruşmadan vareste tutulmayı istediği takdirde istinabe yoluyla sorgusunun yapılıp yapılmayacağına" ilişkindir.
Ceza Yargılamasında, duruşmanın yüze karşı yapılması kabul edilmiştir. C.M.U.Y.nın 223. maddesinin 1. fıkrası gereğince; "Bu kanundaki istisnalar saklı kalmak kaydıyla mahkemeye gelmemiş olan sanık hakkında duruşma yapılamaz" kuralın istisnaları ise aynı maddenin takip eden fıkraları ile 224,225,226 ve 379/2. maddelerde mevcuttur. Çözülecek sorunla yakından ilgili bulunan C.M.U.Y.nın 226. maddesinin 4. fıkrasında; "Duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında BAŞKA BİR SUÇTAN TUTUKLU veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme karşılığı ile yaptırılabilir"hükmü, 223. maddenin 3. fıkrasında ise; "YARGILANDIĞI SUÇTAN ÖTÜRÜ yüzüne karşı verilmiş bir tutuklama kararından sonra firar eden sanığın duruşmada SORGUYA ÇEKİLMİŞ ve artık duruşmada hazır bulunmasına mahkemece lüzum görülmemiş olması halinde dava gıyabında görülerek bitirilebilir" hükmü yer almaktadır.
C.M.U.Y.nın 226/4. maddesi isteğe bağlı bir kurum olan "duruşmadan vareste tutulmanın" istisnası olup bu fıkranın uygulanabilmesi için sanığın, yargılandığı suçtan tutuklu olmaması, davanın görüldüğü mahkemenin yargı çevresi dışındaki bir ceza evinde başka eylemleri nedeniyle tutuklu veya hükümlü bulunması gerekmektedir. Yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanık hakkında bu fıkra hükümleri uygulanamaz ve sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılamaz. Sanık duruşmada hazır bulundurulmalı, sorgusu yapılıp savunması saptanmalı, belgelere karşı diyecekleri sorulmalı, delillerini sunması sağlanmalıdır. Ancak, sorgusu yapılan sanık, yargılandığı suçtan dolayı yüzüne karşı verilen tutuklama kararından sonra firar etmiş ise ve mahkemece duruşmada hazır bulundurulmasına gerek görülmemişse, dava yokluğunda bitirilebilir. Görüldüğü üzere yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanığın yokluğunda yargılama yapılabilmesi için, öncelikle sorguya çekilmiş bulunması gerekir.
Öte yandan C.M.U.Y.nın 226/son maddesi gereğince "sanığın sorgusunun yapılması, hastalık, disiplin önlemi yada zorunlu diğer sebeplerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olması, esaslı işlemlerin yapılması halinde, tutuklu sanığın duruşmada hazır bulundurulmasına mahkemece karar verilebilir.
Dosya içeriğine göre sanık, bir başka suçtan tutuklu olmayıp yargılandığı esrar ihraç etmek suçundan gıyabi tutukludur. Tutukluluk halinin gıyabi veya vicahi olması arasında fark yoktur. Yasada tutuklama kararından bahsedilmiş, gıyabi-vicahi diye bir ayırım yapılmamıştır. Gıyabi ve vicahi tutukluluk ayrı müesseseler olmayıp aynı hukuki sonucu doğurmaktadır. Gıyabi tutuklu olan sanık, cezaevine alınmamış olsa dahi savunma hakkı kısıtlanmıştır. Çünkü Türkiye'ye giriş yaptığı sırada ve görüldüğü yerde yakalanarak hakim önüne çıkartılacaktır. Kendiliğinden duruşmaya gelmesi ve savunma yapması olanaksızdır. Anayasa tarafından güvence altına alınan temel haklardan olan savunma hakkı hiçbir şekilde kısıtlanamaz.
Sanığın yargılandığı suçtan tutuklu olduğu, sorguya çekilmediği, esaslı işlemlerin yapılmadığı nazara alındığında C.M.U.Y.nın 223/3, 226/4-son maddeleri uygulanmayacağından, duruşmaya celbedilerek savunma yapmasına olanak tanınmalıdır. Talimat yazılarak bulunduğu yer mahkemesi aracılığı ile savunması saptanıp mahkumiyet hükmü kurulmayacağından Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, 16.3.1992 günlü birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 20.04.1992 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY YAZISI
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden Vural SAVAŞ; (C.M.U.K.nun 223/1. maddesinde "Bu kanundaki istisnalar saklı kalmak kaydıyla mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamaz" hükmüne yer verilmiştir.
Söz konusu ayrık durumlar; a- Firar eden tutuklu m.223/3, b- Duruşmaya geldikten sonra savuşan sanık m.224/2, c- Davranışları ile duruşmanın düzenini bozduğu için duruşma salonundan çıkarılan sanık m.379/2, d- Duruşmadan vareste tutulan sanık m.226 hakkındadır.
Başka bir deyişle, yukarıda belirtilen hallerde, mahkemeye gelmemiş olan sanık hakkında duruşma yapılabilir ve sanığın savunma hakkının kısıtlandığından sözedilemez.
Zira, sanığın işlediği suç ne olursa olsun, tutuklu olsun veya olmasın" duruşmadan vareste tutulmayı istemek" sanığın haklarından biridir ve bu yoldaki talebi davaya bakan mahkemece kabul edilirse, sanık istinabe suretiyle sorguya çekilebilir.
Duruşmadan vareste tutulmayı isteyen sanıklar hakkında Ceza Mahkemeleri Usulü Kanunumuz, "tutuklu" veya "tutuklu olmayan" şeklinde bir ayırım yapmış değildir. Esasen böyle bir ayırım, mantık kurallarına da aykırı olur. Zira, "istinabe suretiyle sorgu", savunma hakkını ya kısıtlar veya kısıtlamaz. "Sanık tutukluysa kısıtlar, tutuklu değilse kısıtlamaz" demek, "eşitlik" ilkesine aykırı düşeceği gibi; "Savunma hakkı" nın mahiyeti ile de bağdaşmaz. Her ne kadar, Özel Daire C.M.U.K.nun 226/4. maddesindeki "Duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığı ile yaptırılabilir" hükmüne dayanarak Yerel Mahkeme hükmünü bozmuşsa da; söz konusu hüküm, "duruşmadan vareste tutulmayı talep etmeyen" sanıklara ilişkindir.
Olayımızda ise, sorgusunun yapılması için iki defa talimat yazılan sanık, her defasında "duruşmadan vareste tutulmayı istediğini" açıkça belirtmiş; ancak, "Susma Hakkı"nı kullanarak, savunmasını yapmak istememiştir.
Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Sözleşmenin 14/3. maddesinin "g" bendinde "sanık, kendisine karşı tanıklık yapmaya veya kendisini suçlandırmaya zorlanamaz" hükmüne yer verilmiştir. İnsan Haklarına İlişkin Amerikan Sözleşmesinin 8/2. maddesinin "g" bendi de aynı hükmü içermektedir.
Bu hakka, pekçok ülke yasasında açıkça yer verilmiştir. Örneğin, Alman C.M.U.K.nun 243/4. maddesinde "Sanığa iddia ve esas hakkında açıklamada bulunup bulunmayacağının sorulacağı" hükme yer olmaktadır. İngilterede JUDGESRULES'de "Polisin bir şahsı sorguya çekmeden önce ona susma hakkının bulunduğunu" ihtar edeceği hükmü yer almaktadır. Amerika Birleşik Devletleri Yüksek Mahkemesi de "Sorgulamadan önce veya sorgulama sırasında kişinin susmayı tercih ettiğini belirtmesi halinde sorgunun duracağını" belirtmiştir- YENİSEY ve PONCET'e de atfen SÜHEYL DONAY, İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları ve Türk Hukuku, 1982, s. 143- Türk Hukukunda da, sanığın "Susma hakkını" kullanabileceği doktrin ve uygulamada kabul edilmiştir.
Tüm bu hususları gözönünde tuturak, duruşmadan vareste tutulmayı talep eden sanığın "istinabe suretiyle" sorgusunu yaptıktan sonra mahkumiyetine karar veren Yerel Mahkeme uygulamasında yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır" gerekçesiyle,
Bir kısım Kurul Üyeleri ise; "Haklı nedenlere dayanan direnme kararının onanması gerektiği" düşüncesiyle, karşı oy kullanmışlardır.
Full & Egal Universal Law Academy