(765 S. K. m. 59, 65, 80, 414, 418)
Dava: Onbeş yaşından küçük mağdurenin müteselsilen ırzına geçilmesi ve kızlığının bozulması suçuna katılmadan sanık Hüseyin'in, TCY.nın 65/son maddesi yollamasıyla aynı Yasanın 414/1,80,418/2,59. maddesi uyarınca 6 yıl 11 ay 10 gün ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Afyon Ağır Ceza Mahkemesince 12.7.1991 gün ve 1990/172, 1990/109 sayı ile verilen hükmün, sanık tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nce, 27.12.1991 gün ve 4545-5673 sayı ile;
(Sair itirazlar yerinde görülmeyerek;
Tarafların yakın akraba olmalarına ve sanığın eyleminin mağdure ile diğer sanığın evlenme hususundaki kesin kararlarına onay vermekten ibaret bulunmasına göre müsnet suçun işlenmesine müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırdığı cihetle hakkında TCY.nın 65/3. maddesinin uygulanması gerekirken, iştiraki bulunmadan suçun işlenemeyeceğinden bahisle yazılı şekilde hüküm kurulması) isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise, 13.2.1992 gün ve 9/16 sayı ile; (Mağdure evlenme yaşında olmadığından, onun evlenme hususundaki kesin kararından sözedilmesi Medeni Yasanın 88/2. maddesine uygun değildir. Evlenme yaşında bulunmayan bir kimsenin, evlenme kararına onay verilmesi de bu işlemi yasal hale getiremez. Cezanın ağırlığı nedeniyle bozma kararı verilmesi de yasal değildir. Bu hal TCY.nın 59. maddesinin uygulanması ile yumuşatılabilir. Nitekim, mahkeme de takdiri indirimi sanık hakkında uygulamıştır. Sanık babanın, istek ve rızası olmadan küçük yaştaki mağdurenin resmi olmayan biçimde evlendirilmesi söz konusu olmayacak, dolayısıyla yüklenen suç işlenemeyecektir. Bu itibarla, sanığın eylemi TCY.nın 65/son maddesinin uygulanmasını gerektirir) biçimindeki açıklamalarla önceki kararda direnmiştir.
Bu karar da sanık müdafii tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya, Yargıtay C.Başsavcılığı'nın "onama" istekli 12.3.1992 gün ve 17602 sayılı tebliğnamesiyle, Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
İncelenen dosyaya göre ;
Karar: Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, onbeş yaşından küçük kızı mağdurenin, diğer sanık Kadir ile evlenme kararlarına onay vermek suretiyle suça katıldığı anlaşılan sanığın eyleminin, TCY.nın 65/3. maddesinde düzenlenen fer'i maddi katılma mı, yoksa 65/son maddesinde düzenlenen suça zaruri katılma mı olduğu hususundadır.
Öncelikle fer'i maddi katılma ve suça zaruri katılma kavramları üzerinde durmak gerekir.
1 - Fer'i maddi katılma: TCY.nın 65/3. maddesinde düzenlenmiş olup, asli maddi failin işlediği suça maddi nitelikte olan katkı ile katılmaktadır. Bu katkı değişik biçimlerde yapılabilir. Bunlar;
a - İş ve vasıta tedariki: Buradaki vasıta; suçun işlenmesinde kullanılmak üzere sağlanan herhangi bir taşınır veya taşınmaz eşya anlamındadır. İş ise, kaynak yasada bulunmamakta olup, vasıta kavramının genişletilmesi amacı ile maddeye alınmıştır. Örneğin; hırsızlık yapmasını sağlamak için bir kimsenin diğer bir kişinin evinde iş tedariki bu kavrama girmektedir.
b - Müzaharet ve muavenet : Suçun işlenmesini kolaylaştıran her türlü eylem bu kavramlara girebilir. Mutlaka suçun işlenmesinden önce gerçekleştirilmiş olması koşul değildir. Suç işlenirken de müzaharet ve muavenette bulunulabilir. Ancak bu yardımın, suçu doğrudan doğruya beraber işlemek biçiminde olması gerekir.
2 - Zaruri fer'i katılma: Fer'i ortaklardan birisinin katılması olmadan suçun işlenebilmesi olanaklı bulunmayan hallerde, fer'i ortağın ceza indiriminden yararlanamayacağı 65. maddenin son fıkrasında gösterilmiştir. Bu itibarla zaruri fer'i katılma, asli katılmanın bir şekli olarak görülmektedir. CGK. nun 1.10.1973 gün ve 352/590 sayılı kararında; "Sanık (E)'nin mağdureyi aldatıp, evine alması gibi bir ön eylem olmasaydı, sanık (T)'nin dava konusu ırza geçme eylemini işlemesi olanaksız olacağından, sanık (E)'nin eylemi TCY.nın 65/son maddesinin uygulanmasını gerektirir" demek suretiyle çarpıcı biçimde kurumu açıklamaktadır.
Bu zaruret nasıl belirlenecektir? Zaruretin tayininde kalıplaşmış kural konulamaz. İşlenen somut suç bakımından fer'i failin katkısının zaruri olup olmadığı olayın özelliklerine göre saptanmalıdır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusu maddi olaya bakıldığında;
Sanık Hüseyin, mağdurenin babasıdır. Olay tarihinde onbeş yaşından küçük olan mağdure, amacasının oğlu olan diğer sanık Kadir'in akrabalık ilişkisi nedeniyle sık sık evlerine gidip geldiği sırada, onunla resmi olmayan biçimde evlenmeye karar vermişler, sanık Hüseyin ise, yaşadığı dar çevrede söylentilerin önünü almak amacıyla bu evlenme kararına onay vererek, sanık Kadir ile mağdure kızının evlenmelerine karşı çıkmamıştır.
Esasen açıklanan bu oluşta Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında bir uyuşmazlık ta bulunmamaktadır.
O halde sanık Hüseyin'in eylemi, sanık Kadir ile evlenmeye karar veren mağdurenin bu kararına onay vermekten ibarettir.
Sanık, hangi ortam ve koşullarda bu kararı vermiştir? Sanık Hüseyin gelenek ve göreneklerin yoğun baskısının bulunduğu, ahlaki değerlerin şeref ve onur olarak kabul edildiği, küçük bir köyde yaşamaktadır. Olaydan önce sanık Kadir'in, kızı mağdurenin ırzına geçtiği hususunda söylentiler duyduğunu ve bu söylentilerin başkaları tarafından duyulmaması için sanık Kadir ile mağdurenin evlenme kararlarına onay verdiğini savunmuştur. Bu husus kesin olarak kanıtlanmamakla beraber aksi saptanamadığı gibi köy yerinde hemen dedikodu biçiminde yaygın söylentiler doğacağını kabul etmek gerekir. Bu durumda, onun şeref ve onur duygularını doğal olarak zedeleyecektir.
Kaldı ki, sanık Kadir ile mağdure evlenmeye karar vermişler. Bir an için sanık Hüseyin bu evlenme kararına onay vermese bile sanık Kadir mağdurenin ırzına geçip, kızlığını bozmak olanağına sahiptir. Bu itibarla sanık Hüseyin'in eylemi zaruri fer'i katılma olmayıp, onların evlenme kararlarını onaylamak suretiyle, suça fer'i maddi katılma niteliğindedir.
O halde, Yerel Mahkeme direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, direnme kararının isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 2/3'ü aşan oyçokluğuyla 30.3.1992 gününde karar verildi.
Karşı oy kullanan kurul Üyesi İ. Özkaya; direnme kararının haklı nedenlerle dayandığını ileri sürmüştür.
Full & Egal Universal Law Academy