(765 S. K. m. 463) (647 S. K. m. 4, 6)
Dava: Etkili eylem suçundan sanıklar Nahit, Recep ve Ramazan'ın, TCY.nın 456/2, 59. maddeleri gereğince 1 yıl 8'er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin, Eyüp İkinci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.1991 gün, 164/284 sayılı hükmün C. Savcısı ve sanıklar vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Dördüncü Ceza Dairesi, 2.12.1992 gün, 6654/7573 sayı ile;
"Oluşa uygun kabule göre sanıklar hakkında TCY.nın 463. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme, 2.2.1993 gün, 5/11 sayı ile;
"Sanıklar, mağduru dövmek için birlikte karar vererek olay yerine gelmişlerdir. Birlikte dövmüşler ve zorla aramaya bindirip götürürken yolda yakalanmışlardır. Mevcut yaraların vasıfları suçun birlikte işlendiğini göstermektedir. Otomobilde bir tek sopa bulunması, olayda sadece bu sopanın kullanıldığını kabule yeterli değildir. Mağdur ve tanık, tüm sanıkların sopa ile saldırdıklarını söylemişlerdir. Suç, birlikte işlendiğinden TCY.nın 64. maddesi gereğince sanıkların cezalandırılmalarına karar verilmelidir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de Yargıtay'ca incelenmesi C. Savcısı ve sanıklar vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın onama istemli 5.10.1993 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Etkili eylem suçundan sanıkların cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, sanıklar hakkında TCY.nın 463. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Şikayetçi, hastane polisinde ve Asliye Ceza Mahkemesinde alınan ifadelerinde, kira borcunu ödeyemediğini, bu nedenle sanıkların ellerindeki ağaç sopa ve demir çubuklarla saldırıp vurmaya başladıklarını, sürükleyerek otoya bindirip götürürlerken yolda polislerin sanıkları yakaladığını, her üç sanığın da vurduğunu söylemiş, Ağır Ceza Mahkemesinde ise düştüğünü ileri sürmüştür.
Tanık Elmas, sanıkların ellerindeki sopalarla hep birlikte şikayetçiye saldırıp vurduklarını, otomobile bindirip götürdüklerini, telefonla karakola haber verdiğini beyan etmiş, Ağır Ceza Mahkemesinde ise, iki kişiyi mağduru kucaklayarak otomobile bindirirken gördüğünü beyan etmiştir.
Sanıkların otomibilinde 75 cm. uzunluğunda, 4 cm. çapında ağaçtan yapılmış özel bir sopa bulunmuştur.
Adli Tıp Kurumu Üçüncü İhtisas Kurulu'nun 1.11.1991 günlü raporunda, "sırtta yaygın ekimoz, sol hemitoraksta ve batında yaygın hassasiyet, sol 7, 8. kotlarda kırık tespit edildiği bildirilen mağdura ait grafilerin incelenmesinde solda cilt altı amfizemi, pnömotoraks ve toraks tüpü, sol 8, 9. kotlarda, sağ 9, 10. kotlarda kırık görüldüğü, hayati tehlikeye maruz kalan mağdurun 25 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığı" belirtilmiştir.
İddia, tanık beyanı, doktor raporu ve tüm dosya kapsamından; sanıkların kira borcunu ödemeyen mağduru hep birlikte sopalarla dövdükleri sübuta ermiş, fakat raporlarda belirtilen bulguların müstakilen hangi sanık tarafından meydana getirildiği saptanamamıştır.
Ayrıntıları Ceza Genel kurulu'nun 23.11.1981 gün ve 214/385 sayılı kararında açıklandığı üzere; şeriklerden illi değeri haiz haraketi yapanlar arasında bu hareketlerin hukuki ve maddi değerine göre "asli iştirak", "fer'i iştirak" şeklinde ayırım yapılmalı (TCY.nın 64, 65. maddelerinde bu ayrım yapılmıştır), bu ayrımın mümkün olmadığı hallerde faillere indirimli aynı ceza (TCY.nın 463. maddesi) verilmelidir. Bu, bir uygunluk, bir muadelet, adalet meselesidir.
Faillerden herhangi birinin hareketi tek başına ele alındığında "kanuni suç tipinde" tarif edilen hareket ve sonucu yaratan (öldürmede ölümü vücuda sokan) asli faildir. TCY.nın 463. maddesinde tarif edilen fail, asli fail değildir. Zira, sonuç olan "ölümü" veya ölüm husule gelmemiş ise "yarayı" vücuda sokan kimse belli değildir.
Fer'i failler için "fiili yapma" sözkonusu olmadığı ve madde metninde "fiili yapmak" sözcüğü yer aldığı için 463. maddedeki fail, "fer'i fail" de değildir.
Öyle ise 463. madde nedir? Failler kimdir?
Bu madde failin belli olmaması hali değildir. Hepsi irtikap eden "tetiğe basan, bıçağı vuran" sıfatında olan kişilerde öldürme veya yaralammada hangisinin hareketinin hedefle özdeşleştiğinin, bütünleştiğinin, ölümü veya yarayı vücuda soktuğunun saptanamaması halidir.
Öyleyse suç, suç ortaklarının faaliyetlerinin yan yana icrası sırasında, bunlardan herhangi birine kesin ve tek olarak bağlanamayacak şekilde meydana gelmişse, müstakil fail belli değildir ve eşit ceza sorumluluğu vardır. Verilecek ceza fiillerinin ortalamasıdır.
Buna mukabil, faillerin fiillerinin birleşmesinden, toplanmasından sonuç ortaya çıkıyorsa bu durumda doğrudan doğruya beraber işleme söz konusu olup 64. madde uygulanmalıdır.
Öte yandan, maktülde öldürücü tek yara varsa 463. madde, öldürücü yara birden fazla ise 64. madde uygulanır da denilemez. Böyle bir kabulün doyurucu ve ikna edici açıklamasını yapmak olası değildir. Örneğin, bir hedefe iki kişi çok sayıda ateş ettiği ve iki isabet vaki olduğunda, "bu isabetlerden herbirini sakınlardan biri yaptı demek" mümkün değildir. Bir seneden, bir seneden diye bölüştürmenin mantıki dayanağı yoktur. Birisi hiç isabet kaydetmezken, diğerinin hep isabet kaydetmesi neden mümkün olmasın?
Böyle bir kabul, karşılaştığımız şu soruyu cevapsız bırakmaktadır. Diyelim ki yedi kişi ateş etti ve öldürücü yara sayısı yediden az, mesela ikidir. Demek oluyorki birer birer (eşit) bölüştürmek mümkün değil, öyleyse nasıl "64. madde uygulanır" denilebilir? Ateş eden yedi kişiden, isabet kaydettirmeyenleri nasıl isabet ettiren sayarız?
Böyle hallerde 463. maddenin uygulanması gerektiğini kabul eden Ceza Genel Kurulu ve Özel Daire kararları gözönünde tutulduğunda, sadece yara sayısından hareketle sorumluluğu saptamak, hareketi sonuçtan soyutlamak (ayrı ayrı mütalaa etmek) suretiyle, yasanın kabul etmediği ceza sorumluluğunda eşitlik sisteminin, "failler kader birliği etmiştir, sonuçtan hepsi tam sorumludur" prensibine hayatiyet vermek olur ki bu, yasanın esprisine, temeline, iştirak kaidelerine ilişkin çatısına ters düşer. Bu nedenle ölüm halinde öldürücü yara, etkili eylem suçunda vasfı belirleyen yara, birden fazla olsa da koşulları varsa 463. madde uygulanmalıdır.
Bütün bu saptamalar ve "kendine aidiyeti saptanan fiil veya fiil kesiminin cezasının ancak o kişiye yüklenebileceği" prensibinin ışığında, özel bir iştirak türünün düzenlendiği TCY.nın 463. maddesinin uygulanma koşulları şu şekilde sıralanabilir:
1 - Tahdididir, yasada sayılan adam öldürme ve yaralama suçlarına münhasırdır.
2 - Ancak ve yalnız asli maddi iştirakin, irtikap edenler grubuna dahil olanlara şu koşullarda uygulanır:
a) Bütün dikkat ve ihtimam gösterildiği ve tüm imkanlar kullanıldığı halde asli failin tespiti mümkün olmamalıdır.
b) Failler birden fazla olmalıdır.
c) Fiilin asli unsurundan olan sonuç, irtikapçılar arasında ve fakat ortada kalmalıdır.
Maddi olayda; mağdura mevcut kırıkların, sopalarla mağdura vuran sanıklardan hangisi tarafından meydana getirildiği kesinlikle saptanamadığına göre, sanıklar hakkında TCY.nın 463. maddesinin uygulanması gerekir.
Sanıklar vekili bozmadan önce 3.12.1991 tarihli dilekçesinde ve aynı tarihli oturumda, bozmadan sonra duruşmada sanıklar hakkında 647 sıayılı Yasanın 4 ve 6. maddelerinin uygulanmasını talep etmiştir. Sanıklara hükmolunan ceza miktarı itibariyle, cezanın ertelnemis mümkün olduğu halde talebe rağmen bu konuda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi de yasaya aykırıdır.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün, yukarıda açıklanan her iki sebepten dolayı bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün, tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 01.11.1993 günü oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy