(765 S. K. m. 415, 416, 417)
Dava: Reşit olan mağdureyi zorla kaçırıp mayubiyetini müstelzim şekilde ırzına geçmek ve bu suça iştirakten sanık Erdal'ın, TCK. nun 429/1, 59, 416/1, 418/2, 417 ve 59. maddeleri uyarınca 15 sene 7 ay 15 gün; sanık Mustafa'nın 429/1, 59, 416/1, 418/2, 417, 65/3 ve 59. maddeleri uyarınca 8 sene 12 ay 22 gün; Güngör'ün 429/1 ve 59. maddeleri uyarınca 2 sene 6 ay ağır hapis cezalarıyla cezalandırılmalarına, suçta kullanılan otomobilin zoralımına, müdahil lehine manevi tazminata hükmolunmasına ve sanık Güngör'ün ehliyetinin 3 ay süreyle geçici olarak geri alınmasına ilişkin, Aydın Ağır Ceza Mahkemesince verilen 14.2.1992 gün ve 74/186 sayılı hükmün sanıklar vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Ceza Dairesi, 4.11.1992 gün ve 2741/3412 sayı ile;
...Zorla kaçırma suçundan verilen hükme yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle mezkur hükmün onanmasına,
Sanıklar Erdal ve Mustafa vekillerinin zorla ırza geçme suçundan verilen hükme yönelen temyiz itirazlarına gelince;
Sanık Mustafa'nın gözcülük yapmak suretiyle sanık Erdal'ın zorla ırza geçme eylemine feran iştirak ettiği anlaşılmasına göre tebliğnamedeki bu konuya ilişen bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine. Ancak:
Sanık Mustafa'nın eyleme fer'i maddi fail olarak iştirak ettiği sabit ise de, olay yeri dışında gözcülükten ibaret bu iştirakin TCK. nun 417. maddesinin konuluş gayesi dikkate alındığında öngörülen suç mahallinde birden ziyade kimseler tarafından işlenme olarak kabulüne imkan bulunamadığı halde sanıklara tayin olunan cezanın mezkur madde ile artırılması isabetsizliğinden kararı bozmuştur.
Yerel mahkeme ise, 24.12.1992 gün ve 293/376 sayı ile;
Sanık Mustafa'nın iştiraki olmasaydı diğer sanık tarafından mağdurenin zorla ırzına geçilmesi bu şekilde mümkün olmayacaktır. Çünkü sanık Mustafa'nın gözcülük yaptığını bilen bu sanık kendini güven içinde hissedip zorla ırza geçme eylemini gerçekleştirmiş, mağdure ise kurtuluşu olmadığına inanıp direncini kaybetmiştir.
Irza geçme ve tasaddi suçlarında şeriklerden biri fer'i fail olsa bile TCK. nun 417. maddesiyle cezanın artırılması gerektiğinden yapılan uygulamada bir isabetsizlik yoktur biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hüküm de sanıklar vekili tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya, Yargıtay C. Başsavcılığı'nın bozma istekli 5.4.1993 gün ve 5/19859 sayılı tebliğnamesi ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulu'nca duruşmalı inceleme yapılacağına ilişkin bir yasa hükmü bulunmadığından sanıklar vekilinin danışman inceleme isteğinin reddine oybirliğiyle karar verildikten sonra dosya üzerinde yapılan incelemede:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Çözümlenecek sorun, sanık Erdal'ın diğer sanıklarla birlikte zorla kaçırdığı mağdurenin geceleyin ormanın kuytu yerinde ırzına geçtiği sırada olay yeri dışında gözcülük yapan sanık Mustafa'nın bu durumu gözetilip TCK. nun 417. maddesiyle uygulama yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.
TCK. nun 414, 415 ve 416. maddelerinde yazılan fiil ve hareketlerin birden ziyade kimseler tarafından işlenmesi halinde şeriklerden biri fer'i fail ise TCK. nun 417. maddesiyle uygulama yapılabilmesi için fer'i failin olay yerinde bulunup mağdur üzerinde manevi baskı oluşturulması ve suçu fiilen işleyen sanığa cesaret verip onu arkalaması gerekir.
İncelenen maddi olayda, sanık Mustafa'nın diğer sanığın mağdurenin zorla ırzına geçtiği sırada olay yerinde olmadığı, Ormanın altındaki yol diye tarif edilen bir başka yerde gözcülük yaptığı saptanmıştır.
Sanığın olay yerine uzaklığı dahi kesin olarak saptanamayan bir yerde gözcülükten ibaret bu iştiraki diğer sanığın gerçekleştirdiği ırza geçme eylemine dolayısıyla yardım niteliğinde olup, anılan yardımın mağdurenin direncinin kırılmasına ve böylece istenilen sonuca daha kolay ulaşılmasına neden olabilecek boyutta olmadığı açıktır.
Bu itibarla, olay yeri dışında gözcülük yapan ve mağdurenin direncini kırmaya yönelik hiç dir davranışta bulunmadığı belirlenen sanık Mustafa'nın saptanan bu iştiraki gözetilip TCK. nun 417. maddesiyle uygulama yapılamayacağından yerel mahkeme direnme hükmünün açıklanan bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, 14.06.1993 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy