(765 S. K. m. 415, 430)
Dava: 15 yaşından küçüğün ırz ve namusana tasaddide bulunmak ve alıkoymak suçlarından sanık Serdar Bayram'ın beraatine ilişkin Eskişehir Ağır Ceza Mahkemesince verilen 9.12.1991 gün ve 82/86 sayılı hükmün C. Savcısı tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesi 18.6.1992 gün ve 1708/2076 sayı ile;
"Alıkoymak suçundan verilen beraat hükmünün onanmasına,
Tasaddi suçuna yönelik temyiz itirazlarına gelince,
Küçük mağdurenin anlatımına dayanan müşteki annenin samimi iddiasına sanığın iki gün arayla alınan ve zora dayalı olduğu kanıtlanamayan hazırlık aşamasındaki ikrarlarına ve dosya münderecatına göre müsnet suçun oluştuğunun kabulü gerekirken yazılı şekilde beraat kararı verilmesi" isabetsizliğinden kararı bozmuştur.
Yerel Mahkeme ise 29.1.1992 gün ve 137/217 sayı ile;
"Müşteki annenin beyanları görgüye dayalı değildir. Oğlu Mustafa ve kızı mağdure Ayşe'nin kendisine anlattıkları nakilden ibarettir. Oysa mağdure Ayşe ve kardeşi Mustafa'nın yaşları küçük olup olay hakkında aşamalarda beyanları bulunmamaktadır.
Öte yandan sanığın hazırlık aşamasındaki anlatımlarına göre mağdurede meni lekesi ve cinsel organında taze kızarıklığa rastlanması gerekirken açıklanan bu maddi bulguları içeren rapor yoktur.
Bu durum karşısında sanığın karakolun baskılı havasından etkilenerek verdiği ve Savcılıkta da tekrarladığı ikrara ilişkin anlatımlarına itibar edilemeyeceğinden beraatine karar verilmesi yerindedir" biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükümde C. Savcısı tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 29.1.1993 gün ve 5/82305 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü;
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık sanığa yüklenilen ırza tasaddi suçunun sübuta erip ermediğine ilişkindir.
Yaşlarının küçük olması nedeniyle aşamalarda beyanları tespit edilemeyen mağdure ve kardeşi Mustafa'nın anlatımlarına dayanan müşteki olay günü sanığın sokakta oynayan mağdureyi bahçelerine götürüp tasaddide bulunduğunu iddia etmiştir.
Sanık ise hazırlık aşamasında iki gün arayla alınan ifadelerinde sokakta top oynayan mağdureyi garajlarına götürüp donunu indirdikten sonra cinsel organını önüne ve arkasına sürterek boşaldığını söylediği halde duruşmada bu beyanının baskıya dayalı olduğunu belirterek yüklenilen suçu işlemediğini savunmuştur.
Sanığı suçlaması için hiç bir neden bulunmayan müştekinin iddiası sanığın hazırlık aşamasındaki ikrarıyla da doğrulandığına göre itibar edilmesi gerekir.
Yerel Mahkeme mağdurenin muayenesine ilişkin raporlarda maddi bulgulara rastlanmadığını ve sanığın karakolun baskılı havasından etkilenerek yüklenilen suçu kabul etmek zorunda kaldığını belirterek iddianın samimi olmadığı sonucuna ulaşmışsa da sanığın hazırlık aşamasındaki ikrarının baskıya dayalı olduğuna ilişkin mücerret iddiasından başka dosyada kanıt bulunmadığı gibi tasaddi eylemine maruz kalan kişilerde maddi bulgulara rastlanmaması da olanaklı olduğundan yerel mahkemenin var olan delillere ters düşen kabulüne isabet görülmemiştir.
Bu nedenle taraflar arasında husumet bulunmaması ve sanığın hazırlık aşamasındaki ikrarı gibi delillerle doğrulanan müştekinin samimi iddiasına itibar edilerek suçun sübuta erdiğinin kabulü gerekirken açıklanan bu delillere ters düşer gerekçesiyle sanığın beraatine karar verilmesinde isabet görülmediğinden direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul üyesi V. Savaş "(CMUK.nun 247. maddesi gereğince" sanığın hakim tarafından tanzim kılınan tutanaktaki ifadesi ikrarına delil olmak üzere okunabilir"
Sanığın, hakim önünde ikrarı bulunmadığı gibi; hazırlık soruşturması sırasındaki ifadelerin zora dayalı olarak alındığını iddia etmiştir.
Mağdure ve küçük yaştaki kardeşi, son soruşturma aşamasında ifade verememişlerdir. Annelerinin görgüye dayanan bilgisi olmadığını sanık aleyhine başkaca bir delil elde edilemediğini gözönünde tutarak beraatine karar veren Yerel Mahkeme uygulamasında yasaya aykırı bir yön bulunmadığını) ileri sürerek çoğunluk görüşüne katılmadığını belirtmiştir.
Kurul üyelerinden 4. Ceza Daire Başkanı Sami Selçuk: "Türk Yargıtayı, Alman Fransız, İtalyan vb. ülkelerindeki bozma mahkemelerinin (cource de cassation) aynısıdır. Bozma mahkemeleri, doğrudan öğrenme (cognizione) yargılaması (duruşma) yapmamaktadırlar. Bu durumun belirleyici sonuçları şunlardır: Duruşma, yargılamanın en önemli aşamasıdır ve var olma (icat) nedeni de, bir olayın ya da olayların (hırsızlık, yaralama, şiddetli geçimsizlik, tanığın içtenliği vb.) var yada yok olup olmadığını saptamaktır. Bu saptama ise, tutanaklara göre değil; duruşmadan edinilen izlenimlere göre yapılacaktır. O yüzden, kanıtları yeterli/yetersiz, yanlı/yansız vb. gibi değerlendirme yetkisi, yalnızca duruşma yapan ve bu nedenle kanıtlarla doğrudan ve yüz yüze ilişki kuran ve onlar üzerinde sürdürülen yüksek sesli tartışmaları dinleyen duruşma yargıçlarına aittir. Davanın değil, hükmün yargıcı olan Yargıtay, duruşma yapmadığı için böyle bir değerlendirme yetkisine sahip değildir ve ilk mahkemenin yerine geçerek bunu yapması hem tehlikeli ve hem de yasaya aykırıdır. Tehlikelidir; çünkü, daha iyi araçlara sahip olanın yargısı geçer ve dolayısıyla adli yanılgılara yol açar. Yasaya aykırıdır; çünkü, doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşmayı hiçler, gereksizleştirir ve vicdani kanı ve "yargılandığı oranda sonuç çıkarma (Tantum judi-catum, cusabum)" ilkelerini yıkar. Esasen C. Yargılama Yasasının 322. maddesine göre, Yargıtay, ancak sayılı ve sınırlı durumlarda yerel mahkemenin yerine geçerek karar verebilir. Bütün bu nedenlerle, olaylara ilişkin sorunlarda, salt hukuksal denetim yapmakla yükümlü olan Yargıtay, yerel mahkemenin kanıtları değerlendiren gerekçesini, yalnızca gerekçesini; doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarının ışığında inceleyerek denetler ve böylece gerekçelerde disiplin sağlama görevini yerine getirerek yargıçların yetişmesini (eğitsel görev) ve herkes için doyurucu kararlar çıkmasını sağlar. Bu konuda İtalyan Yargıtayının iki kararını sunmakla yetiniyorum: Yargıtay olayla ilgili değerlendirmeleri ilk mahkemenin elinden alamaz "(sez.Y.7.6.1989; sez. VI, 30.10.1989, Riv. p. 1990, s.666)," kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait olayla ilgili bir sorundur. Yargıtay bu konuda yalnızca gerekçeyi inceleyerek denetleme yapabilir "(sez.Y.22.2.1990, sez. IV, 11.12.1990, Riv. P. Ocak 1991, s. 76, Kasım 1990, s.989)
"Olayımızda yerel mahkeme, kanıtları çeşitli açılardan değerlendirmiş ve hüküm kurmuştur. Bu değerlendirmede mantık, hukuk ve deneyim kurallarına bir aykırılık yoktur. Yüksek Daire ve Genel Kurulun iddianın içtenliği, kanıtların yeterliliği gerekçeleriyle kararı bozmaya yetkisi yoktur. Böyle bir karar yetki aşımı (exces de pouvoir) ile sakatlanmıştır." düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmamıştır.
Diğer üye ise direnme kararının haklı nedenlere dayandığını belirterek onanması yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, 8.3.1993 gününde oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy