(1412 S. K. m. 254) (765 S. K. m. 243, 245)
Dava: Suçunu söyletmek için kötü muamelede bulunmak suçundan sanık Nazım'ın TCY.nın 243/1, 59. maddeleri gereğince 10 ay ağır hapis ve 2 ay 15 gün memuriyetten yoksun bırakma cezası ile 2 kez cezalandırılmasına ilişkin Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.12.1989 gün 22/218 Sayılı Hükmün sanık vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen;
Yargıtay 8. Ceza Dairesi 8.2.1991 gün 24/1164 sayı ile; "Mağdurlar hakkındaki dava dosyası getirilip incelenmeden eksik soruşturma ile hüküm kurulması" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozmuş, bozmaya uyan Yerel Mahkeme, bozma gereğini yerine getirdikten sonra sanığın TCY.nın 243/1, 59. maddeleri gereğince iki kez cezalandırılmasına karar vermiştir.
Sanığın temyizi üzerine Özel Daire 26.1.1993 gün 9950/1255 sayı ile bu kerre; mağdurları suçunu ikrar ettirmek veya suç kanıtlarını çıkartmak için işkencede bulunduğu kesin olarak açıklığa kavuşmadığından geniş anlamda nezarete alınan kişilerin güvenliğe yardımcı olmamaları nedeniye kötü muameleye maruz kaldıkları sonucuna varıldığından bu durumda sanık lehine TCK.nun 245. maddesi ile uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde TCK.nun 243/1. madde ile uygulama yapılması "isabetsizliğinden, hükmün onanması gerektiği" karşı oyu ile ve oyçokluğuyla bozmuş,
Yerel Mahkeme 10.6.1993 gün 8/35 sayı ile;
"C.Savcısı tarafından tutulan tutanak üzerine soruşturmaya başlanmıştır. Şikayetçilerin, gasp ve hırsızlık suçlarından sorgusunu yapan hakim tarafından da mevcut darp izleri görülerek zapta geçirilmiştir. Sanık, gasp suçu zanlıları olarak gözaltına alınan mağdurlara, gözaltında bulundukları süre içerisinde gasp suçunu ikrar ettirmek için kötü muamelede bulunmuştur. Sanığın gözaltına aldığı ve sanık sıfatıyla ifadelerine başvurduğu kişilere karşı suçu söylemekten başka bir amaçla işkenecede bulunduğunu kabul etmek hayatın olağan akışına aykırıdır. Şikayetçiler de, suçu kabul ettirmekiçin sanığın kötü muamelede bulunduğunu söylemişlerdir. Gasp suçundan şikayetçilerin beraatlerine karar verilmiştir. Bu nedenle TCY.nın 243. maddesindeki suçun unsurları gerçekleşmiştir." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de Yargıtayca incelenmesi sanık tarafından süresinde istenildiğinden dosya; Yargıtay C.Başsavcılığının "Bozma" istemli 11.11.1993 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, Ceza Genel Kurulu'nda duruşmalı inceleme yapılacağına dair bir hüküm bulunmadığından sanığın duruşma isteminin reddi ile incelemenin dosya üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup, düşünüldü.
Karar: Kar yağışşı nedeniyle karayolunda oluşan konvoyda bulunan kamyonlardan kriko, takım anahtarları ve alet sandıklarının çalındığı, ayrıca silahlı gasp suçunun işlendiği yetkili makamlara ihbar edilmiş, Jandarma Karakol Komutanı olan sanık bu olayları soruşturmak için Okcu Köyüne gitmiştir. Köyde bulunanlardan, yağışlı havalarda devamlı bu şekilde hırsızlık yaptığı söylenen şahısların ve bu arada mağdurların isimlerini almış, soruşturmaya başlamıştır.
Olay hakkında bilgisi sorulmak üzere yakalanan mağdur Reşit'in ifadesi sanık tarafından alınmış ve mağdurun gösterdiği lastik tamirhanesinde bulunan krikolara el konulmuştur. Daha sonra yakalanan mağdur Muhittin'in ifadesi ise Bölük Komutanı tarafından alınmış, mağdurlar hakkında hırsızlık ve gasp suçlarından dava açılmıştır.
Şikayetçiler,karakolda sanık tarafından baskı yapıldığını, dövüldüklerini, vücutlarına ceryan verildiğini, soğukta tutulduklarını söylemişlerdir. Dosyada mevcut doktor raporlarında, şikayetçilerin vücutlarında muhtelif bölgelerde hiperemi, ekimoz, sıyrık, şişlik, yanık görüldüğü, iş ve güçlerine engel teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.
Haklarında, devamlı olarak hırsızlık yaptıkları söylentisi olan mağdurlar, olay hakkındaki beyanları alınmak üzere karakola getirtilmişlerdir. Sanığın burada, mağdurlara suçlarını ikrar ettirmek veya suç kanıtlarını ortaya çıkarmak için işkencede bulunduğu kesin olarak açıklığa kavuşmamıştır. Sanık tarafından, görevin yerine getirilmesinin gerektirdiği ölçü aşılmak suretiyle nezarete alınan mağdurlara karşı kötü muamelede bulunulduğu anlaşıldığından, şüphede sanık lehine kabul edilmek suretiyle TCY.nın 245. maddesi ile uygulama yapılması gerekmektedir. Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Başkanı ve üyeler, "Mahdurlar, karayolunda vukubulan hırsızlık ve gasp suçlarını işlediklerinden bahisle nezarete alınmışlardır. Mağdur Muhittin'in evinde bulunan bazı eşya ve aletlerle şoför olan diğer mağdur Reşit'in yolcu götürdüğü lastik tamirhanesinde bulunan krikolara el konulmuş ve daha sonra iade edilmiştir. Reşit'in ifadesi sanık tarafından alınmış, Muhittin'in ifadesi ise, C.Savcılığınca sanık hakkında soruşturmaya başlanması nedeniyle bir başka görevli tarafından saptanmıştır. Mağdurlar, yüklenen suçları inkar etmişlerdir.
Adli işlem yapmaya yetkili bulunan sanığın, hırsızlık, gasp suçlarından sanık bulunan ve haklarında bu suçlardan dava açılıp beraatlerine karar verilen mağdurlara karşı bir başka neden olmaksızın, suçlarını söyletmekve suç delillerini ortaya çıkartmak için işkencede bulunduğu tüm dosya kapsamıyla sübuta erdiğinden, direnme hükmü onanmalıdır" düşüncesiyle, Kurul Üyelerinden 4. Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk ise, "Yüce Kurulun verdiği karar birçok yönlerden hukuka aykırıdır. Bunları belirleyebilmek için, ilkin Yargıtay, temyiz yolu ve denetimi üzerinde durmak ikinci olarak da bunların ışığında yapılan yangıları irdelemek gerekir."
"A) Türk Yargıtayı; Alman, Fransız, İtalyan v.b. ülkelerdeki bozma mahkemelerinin (cours de cassation) aynısıdır. Bozma mahkemeleri doğrudan öğrenme yargılaması (bognizione) yani duruşma yapmamaktadırlar. Bu kurumlamanın doğasından kaynaklanan belirleyici, zorlayıcı sonuçlar ise şunlardır: Duruşma, Yargılamanın en önemli aşamasıdır. Var olma (icat) nedeni de, hırsızlık, yaralama, şiddetli geçimsizlik, birtanığın içtenliği doğru söyleyip söylemediği gibi olayların gerçekleşip gerçekleşmediklerini saptamaktır. Bu saptama işinin ise, tutanaklara göre değil; duruşmadan ediniline izlenimlere göre yapılması zorunludur (C.Y.Y. md. 254). Yukarıda da belirttiğim gibi, duruşmanın varlık nedeni budur, o yüzden, kanıtları yeterli/yetersiz, yanlı/yansız v.b. gibi değerlendirme yetkisi, yalnız ve yalnız duruşma yapan, duruşmaya katılan bu nedenle de taraflarla, kanıtlarla doğrudan ve yüz yüze ilişki kuran, onlar üzerinde yapılan yüksek sesli tartışmaları dinleyen, bir sözcükle kanıtlarla doğrudan diyalektik ilişkide bulunan duruşma yargıçlarına aittir. Böyle bir değerlendirmeyi yapabilmek için hukuk öğrenimi görmeye gerek olmadığından, jürilerde görüldüğü üzere çeşitli mesleklerden gelen kişiler de olay sorunlarını çözebilmektedirler. Yeter ki, duruşmada hazır bulunsunlar. O nedenle, isterse deneyimli hukukçu olsun, duruşmaya katılmamışbir yargıcın olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. O yüzden, istinaf ve dolayısıyla duruşma yapma yetkisine haiz olmayan ve duruşma yapmayan Yargıtay Yargıçları, dünyanın hiç bir ülkesinde, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek, olay sorunlarını çözememektedirler. Dahası istinaf mahkemeleri de, yeni baştan duruşma yapma yetkisini kullanmamış, yalnızca taraflar dinlenmekle yetinmişlerse, ilk mahkemelerce sabit kabul edilen olaylara ilişmemekte, öbür hukuksal sorunları ele almaktadırlar. Çünkü, yargılamanın temel ilkesi şudur. "Yargıladığın oranda hüküm kur (sonuç çıkar): tantum judicatum, quantum conclusum". Bu yüzden duruma yapmayan Yargıtay, olay değerlendirmesi yapamayacak, "olay sabittir/değildir", "tanık yansızdır, doğru söylüyor; yanlıdır, yalan söylüyor" gibi salt olgulara ilişkin hükümler kurarak, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçemeyecektir. Eğer kurabilseydi, yargılama Yargıtay'da birer, yollama yargılamasına gerek duyulmazdı. Yargıtayımız, benzerleri gibi bozma kararından sonra yeniden duruşma yapılmak üzere dava dosyasını esas mahkemesine göndermektedir. Bu zorunludur. Çünkü, ilke şudur: "Yargıtay yargıcı, davanın (esasın) değil, verilen hükmün yargıcıdır". O nedenle de Yargıtay'ın C.Yargılama Yasasının 322. maddesinde sayılı ve sınırlı durumlar dışında, (ilk) esas mahkemesinin yerine geçerek karar vermesi, kesinkes olanaksızdır."
"Yargıtay yargıcı, hükmün yargıcı olarak esas mahkemesini sabit kabul ettiği olayları, eylemleri ve olguları,iki yolla denetleyecektir. Birincisi; olayları/eylemleri/olguları sabittir/değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurlu (vitium in procedendo) ise, bu nedenle karar bozulup esas mahkemesine, yeniden yargılama/duruşma yapması için gönderilecektir. Yargılama kusursuz ise, Yargıtay, esas mahkemesi hükmünün yalnızca gerekçesini inceleyecektir. Zira, bir İtalyan Yargıtay kararında belirtildiği gibi, gerekçe, her olay ve hukuk sorununu tek tek çözmesi gereken, mantıki ve hukuki bütünlük sergileyen bir yapıttır (20.12.1989). İşte Yargıtay olaylara, kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, doğa, mantık ve deneyim ve hukuk kurallarına uygun ele alınıp alınmadıklarını, salt gerekçe denetimi yaparak ele alacak, hukuksal denetim ve gerekçelerle disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Ancak, Yargıtay bu konularda, ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler getiremez, getirmemelidir. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika ülkelerindeki Yargıtaylar (bozma mahkemeleri), denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu hususta öğreti ile uygluama bire bir çakışmaktadır. Bu konuda İtalyan Yargıtayının birkaç kararını sunmakla yetiniyorum; "Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" (sez.I, 7.6.1989; sez. VI, 30.10.1989). "Kanıt kaynağınınve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait bir olay sonudur. Yargıtay, bu konuda yalnızca gerekçeyi inceleyerek denetleme yapabilir" (sez. I, 22.2.1990; sez. VI, 11.12.1990). Burada, önemle vurgulanması gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalıklar gözetilmez de ölü tutanaklara göre kanıt değerlendirmeleri yapılarak olay sorunları esastan çözülürse, bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu sonuçlar şunlardır:
a) Doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek, gereksizleşecektir. Gerçekten, yalnızca tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin duruşma yapılmış ve karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları Yargıtaya gönderir, karar verilebilir; böylece zamandan ve emekten kazanılmış olurdu.
b) Yargılamanın olmazsa olmaz ve en önemli aşaması olan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan olaylara ilişkin vicdani kanı yargısı; ölü tutanaklara göre oluşturalan vicdani kanı yargısına feda edilince, daha iyi araçlara sahip olanın yargısının yerine, daha kötü araçlara sahip olanın yargısı geçecek, hem eşyanın doğasını ve hem de "yargılandığın oranda hüküm kur" kurallarına ters düşülecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada, adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır.
c) Olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede ilk mahkeme yargıçları, yükü ve sorumluluğu Yargıtaya atacaklarından, Yargıtay, gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme (pedagojik) görevlerini hiçbir zaman yerine getirmeyecektir.
d) Tutanaklara göre (duruşmasız) oluşturulan vicdani kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı sıfırlaşacağından, kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira saydamlığa ve diyalektiğe dayanan adeletin yerini, gizli ve görünüşte adalet almıştır. Bu konudaki tehlike ve sonuçları, yaptığım araştırmaların bir bölümü olarak yayınladığım yazılarda (Les voies de recours en France, A.Ü.S.B. F.Dergisi, C.XLV, sayı: 1-4, Ocak-1990, sayfa: 119-184; Yargıtay'ın bozma mahkemesinin) ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 1992, s. 19-449) ve Yüce C.Genel kurulunun birçok kararlarında (14.4.1986, 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992, 252/308, 8.2.1993, 368/31, 14.6.1993, 110/168 ve bir İç.Birleştirme kararında 14.12.1992, 1/5 R.G. 6.5.1993) ayrıntılarıyla sergilenmiştir. Üzülerek belirteyim ki, bugün ülkemiz, bu yargılama anlaşılının açmazlarını yaşamaktadır ve inceleme konusu karar da bunun çarpıcı bir örneğidir".
"B) Gerçekten verilen karar; sanığın "suçu söyletmek amacı" gibi özel kasıtla işleyip işlemediğine ilişkin olay sorunuyla ilgilidir. Duruşma yapan Yerel Mahkemenin bu konuda gösterdiği ve direnme kararında açıklandığı gerekçe yeterli ve yerindedir. Yargıtay'ın bu konuda ilk mahkemenin yerine geçerek verdiği karar ise, yetki aşımı (exces de pouvoir) nedeniyle sakattır" diyerek değişik gerekçeyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy