(765 S. K. m. 448, 51, 59, 10)
Dava: Kasten adam öldürmek ve 6136 sayılı Yasaya aykırı davranmak suçlarından sanık Halil Kırkpınar'ın TCY.nın 448, 51/22, 59. maddesi uyarınca 6 sene 8 ay ağır hapis, 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCY.nın 59. maddesi uyarınca 10 ay hapis 133.333 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Afyon Ağır Ceza Mahkemesince 6.4.1993 gün ve 17/43 sayı ile verilen kararın, C.Savcısı ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen
Yargıtay 1. Ceza dairesince 10.11.1993 gün ve 2110/2322 sayı ile;
(Sanığın, ölenin bir yakınının çocuğunu dövdüğü, bu nedenle aralarında husumet oluştuğu, askere gidip gelen ölenin, karlı bir günde sanıkla karşılaştığı, yolda ona omuz vurduğu, olay günü de sanık kahvede oyun oynarken, ölenin kahveye gelerek, kaş, göz ve el hareketleriyle onu dışarıya davet etmesi şeklinde kabul edilen haksız hareketlerin sanık lehilen TCY.nın 51/1. madde ve fıkrasının uygulanmasını gerektirdiği halde TCY.nın 51/2. maddesi ile uygulama yapılması) isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkemesi ise 21.12.1993 gün ve 204/179 sayı ile; ölenden gelen haksız hareketler yöresel örf ve adete göre değerlendirilmelidir. Kaldı ki; tahrikin derecesi yargıç tarafından belirlenmelidir. Açıklamasıyla önceki kararda direnmiştir.
Bu kararda, katılan vekili tarafından süresinde temyiz edildiğinden, dosya Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 29.4.1994 gün ve 6923 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; ölenden gelen haksız hareketlerin oluşturduğu tahrikin derecesinin belirlenmesine ilişkindir.
Olaydan bir sene önce, ölenin yakını bir çocuğun sanık tarafından dövüldüğü ve bu sebeple aralarının açıldığı, bu arada askerliğini tamamlayarak dönen ölenin, tek kişinin geçebileceği karlı bir yolda, sanıkla karşılaştıklarında ona omuzla vurarak eski husumeti geliştirdiği, olay günü de sanığın köy kahvehanesinde arkadaşlarıyla okey oynadığı sırada, kahvehaneye gelen ölenin el, kol hareketleriyle sanığı dışarıya çağırdığı, ölenin orada bulunanlar tarafından kahvehaneden çıkarıldığı, 15-20 dakika sonra sigara almak için dışarıya çıkan sanığın, onu dışarda görünce tabancasıyla ateş ederek öldürdüğü dosya kapsamından anlaşılmakla ve bu oluş hususunda bir uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.
Ölenin, olaydan bir süre önce sanığa omuz vurması, olay günü de kahvehaneden, el, kol hareketleriyle dışarıya çağırması biçimindeki haksız hareketleri nitelikleri itibarı ile sanık yararına adi tahrik hükümlerinin uygulanmasını gerektirir. Yerel Mahkeme tahrikin derecesinin belirlenmesinde yanılgıya düştüğünden, direnme kararının bozulmasına karar verilmelidir.
Kurul üyelerinden 4. Ceza Dairesi başkanı Sami Selçuk: "Yüce Kurulun verdiği karar bir çok yönlerden hukuka aykırıdır. bunları belirleyebilmek için, ilkin Yargıtay, temyiz yolu ve denetimi üzerinde durmak; ikinci olarak da bunların ışığında yapılan yanılgıları irdelemek gerekir.
"A) Türk Yargıtayı; Alman, Fransız, İtalyan vb. ülkelerdeki bozma mahkemelerinin (cours de cassation) aynısıdır. Bozma mahkemeleri doğrudan öğrenme yargılaması (cognizione), yani duruşma yapmamaktadırlar. Bu kurumlaşmanın doğasından, kaynaklanan belirleyici, zorlayıcı sonuçlar ise şunlardır: Duruşma, yargılamanın en önemli aşamasıdır ve var olma (icat) nedeni de, hırsızlık, yaralama, şiddetli geçimsizlik, bir tanığın içtenliği, doğru söyleyip söylemediği gibi olayların gerçekleşip gerçekleşmediklerini saptamaktır. Bu saptama işinin ise, tutanaklara göre değil; duruşmadan edinilen izlenimlere göre yapılması zorunludur. (CYY. md. 254). Yukarıda da belirttiğim gibi, duruşmanın varlık nedeni budur. O yüzden, kanıtları yeterli/yetirsiz, yanlı/yansız vb. gibi değerlendirme yetkisi, yalnız ve yalnız duruşma yapan, duruşmaya katılan, bu nedenle de taraflarla, katınlarla doğrudan ve yüz yüze ilişki kuran, onlar üzerinde yapılan yüsek sesli tartışmaları dinleyen, bir sözcükle kanıtlarla doğrudan dilalektik ilişkide bulunan duruşma yargıçlarına aittir. Böyle bir değerlendirmeyi yapabilmek için hukuk öğrenimi görmeye gerek olmadığından, jürilerde görüldügü üzere, çeşitli mesleklerden gelen kişiler de olay sorunlarını çözebilmektedirler. Yeter ki, duruşmada hazır bulunsunlar. O nedenle, isterse deneyimli hukukçu olsun duruşmaya katılmamış bir yargıcın, olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. O yüzden, istinaf ve dolayısıyla duruşma yapma yetkisini haiz olmayan ve duruşma yapmayan Yargıtay yargıçları, dünyanın hiç bir ülkesinde, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek, olay sorunlarının çözememektedirler. Dahası istinaf mahkemeleri de, yeni baştan duruşma yapma yetkisinin kullanmamış, yalnızca taraflar dinlenmekle yetinmişlerse, ilk mahkemelerce sabit kabul edilen olaylara ilişmemekte, öbür hukuksal sorunları ele almaktadırlar. Çünkü, yarılamanın temel ilkesi şudur: "Yargıladığın oranda hüküm kur (sonuç çıkar): tantum judicatum, quantum conclusum". Bu yüzden duruşma yapmayan Yargıtay, olay değerlendirmesi yapamayacak, "olay sabittir/değildir", "tanık yansızdır, doğru söylüyor; yanlıdır, yalan söylüyor" gibi salt olgulara ilişkin hükümler kurarak, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçemeyecektir. Eğer kurabilseydi, yargılama Yargıtayda biter, yollama yargılamasına gerek duyulmazdı. Yargıtayımız, benzerleri gibi, bozma kararından sonra yeniden duruşma yapılmak üzere dava dosyasının esas mahkemesine göndermektedir. bu zorunludur. Çünkü, ilke şudur: "Yargıtay yargıcı, davanın (esasın) değil verilen hükmün yargıcı". O nedenle de, yargıtayın C.Yargılama Yasasının 322. maddesinde sayılı ve sanırlı durumlar dışında (ilk) esas mahkemesinin yerine geçerek karar vermesi, kesinkes olanaksızdır".
"Yargıtay yargıcı, hükmün yargıcı olarak, esas mahkemesini sabit kabul ettiği olayları, eylemleri ve olguları, iki yolla denetleyecektir. Birinci; olayları/eylemleri/olguları sabittir/değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurluu (vitium in procendendo) ise, bu nedenle karar bozulup esas mahkemesine, yeniden yargılama duruşma yapması için, gönderilecektir. Yargılama kusursuz ise, Yargıtay, mahkeme hükmünün yalnızca gerekçesinin inceleyecektir. Zira, bir İtalyan Yargıtay kararında olaylara, kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uygun ele alınıp alınmadıklarını, salt gerekçe denetimini yaparak ele alacak, hukuksal denetim ve gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Zira, Yargıtay, bu konularda, ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler getiremez, getirmemelidir. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika ülkelerindeki Yargıtaylar (bozma mahkemeleri), denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu hususta öğreti ile uygulama bire bir çakışmaktadır. Bu konuda İtalyan Yargıtayının bir kaç kararını sunmakla yetiniyorum: "Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" (sez.I, 7.6.1989; sez.VI, 30.10.1989). "Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait bir olay sorunudur. Yargıtay, bu konuda yalnızca gerekçeyi inceleyerek denetleme yapabilir. (Sez.I, 22.2.1990; Sez.IV, 11.12.1990). Burada, önemle vurgulanması gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalakalıklar gözetilemez de ölü tutanaklara göre kanıt değerlendirmeleri yapılarak olay sorunları esastan çözülürlerse bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlilekili sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu sonuçlar şunlardır: a) Doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek, gereksizleşşecektir. Gerçekten, yalnızca tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin duruşma yapılmış ve karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları yargıtaya gönderir, karar verilebilir: böylece zamandan ve emekten kazanılmış olurdu. b) Yargılamanın olmazsa olmaz ve en önemli aşaması olan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan olaylara ilişkin vicdani kanı yargısı; ölü tutanaklara göre oluşturulan vicdani kanı yargısına feda edilince, daha iyi araçlara sahip olanın yargısının yerine, daha kötü araçlara sahip olanın yargısı geçecek, hem eşyanın doğasına ve hem de "yargılandığın oranda hüküm kur" kurallarına ters düşecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada, adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır. c) Olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede ilk mahkeme yargıçları, yükü ve sorumluluğu Yargıtaya atacaklarından, Yargıtay, gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme (pedagojik) görevlerini hiç bir zaman yerine getiremeyecektir. d) Tutanaklara göe (duruşmasız) oluşturulan vicdani kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı sıfırlaşacağından, kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira saydamlığa ve diyalektiğe dayanan adaletin yerini, gizli ve görünüşte adalet almıştır. Bu konudaki tehlike ve sonuçları, yaptığım aratırmaların bir bölümü olarak yayınladığın yazılarda (Les voies de recours en France, A.Ü.S.B.F. Dergisi, C.XLV, sayı: 1-4, Ocak-1990, Sayfa: 119-184; Yargıtayın bozma mahkemesinin ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay Dergisi Ocak-nisan 1992 S.19-449) ve Yüce Ceza Genel Kurulunun birçok kararlarında (14.4.1986, 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992, 252/308, 8.2.1993, 368/31, 14.6.1993, 110/168 ve 1 İç. Birleştirme kararında (14.12.1992 1/5 R.G. 6.5.1993) ayrıntılarıyla sergilenmiştir. Üzülerek belirteyim ki, bu gün ülkemiz, bu yargılama anlayışının açmazlarını yaşamaktadır ve inceleme konusu karar da bunun çarpıcı bir örneğidir.
B) Tahrikin derecesini belirleme de olaysal bir sorundur ve duruşma yapan ilk mahkemenin yetkisi içindedir. Yüce Ceza Genel Kurulunun 18.10.1993 tarih ve 233/248 sayılı kararına yazdığım karşı oy yazısında bu görüşlerimi açıklamış bulunuyorum. (Balıkesir Baro Dergisi, Aralık-1993, Sayfa:31-36)."
"Belirttiğim nedenlerle Yerel Mahkemenin kararı onanmalıdır" açıklamasıyla, M.Aydın ise Yerel Mahkeme kararının haklı nedenlere dayandığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle katılan vekilinin temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, direnme kararının istem gibi (BOZULMASINA) oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy