(765 S. K. m. 51, 59, 448)
Dava: Adam öldürmek ve izinsiz silah taşımak suçlarından sanık İlhan Uzunbay'ın TCY.nın 448, 51/2, 59, 6136 sayılı Yasanın 13/1, TCY.nın 59. maddeleri gereğince 6 sene 8 ay ağır hapis, 10 ay hapis ve 83.333 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.3.1993 gün 173/33 sayılı hükmün katılan vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen;
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 9.11.1993 gün 2215/2291 sayı ile;
"... 1 - Maktülün sadece basit tahrik doğuracak doğuuracak küfür ve hareketleri sonucu olay, vuku bulduğu cihetle haksız tahrikin derecesinde yanılgıya düşülmesi,
2 - Manevi tazminatın reddedilen kısmı için verilecek vekalet ücretinin müdahil lehine hükmedilen en az vekalet ücreti olan 375.000 lirayı geçemeyeceğinin düşünülmemesi,
3 - TCY.nın 51/1. maddesinin uygulandığı ahvalde de 2918 sayılı kanunun 119. maddesinin tatbiki gerekeceğinin düşünülmemesi" isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel mahkemece 2 ve 3 nolu bozmalara uyulmuş, 1 nolu bozmaya ise; "Cinayet, yalnızca o günkü olayın sonucu işlenmiş bir hadesi değildir. Tanık beyanına göre olay öncesinde maktül, sarhoş vaziyette kahvehaneye birkaç kez gelmiş, yüksek sesle küfretmiş ve müşterileri kovacak kadar ileri gitmiştir. Sanık, bu ağır ve haksız hareketler karşısında suçu işlemiştir. Maktülün temadi eden hareketleri ağır ve haksız tahriki oluşturmaktadır." gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de Yargıtayca incelenmesi katılan vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya; Yargıtay C.Başsavcılığının "bozma" istekli 30.5.1994 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, sanık tarafından temyiz olunmayan 6136 Sayılı Yasaya aykırı davranmak suçuna yönelik katılan vekilinin temyiz itirazları Özel Dairece reddolunup bu suça ilişkin" mahkumiyet hükmü kesinleştiğinden incelemenin adam öldürme suçuyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği konuşuluup düşünüldü.
Karar: Sanığın adam öldürmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda; Özel Daire ile yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık tahrikin derecesine ilişkindir.
Tahrikin derecesinin tespiti, mahkemenin değerlendirme yetkisi kapsamına girmekle beraber, mahkemeler bu yetkiyi hukukun genel ilkelerine, haksız hareketin niteliğine ve ağırlığına göre adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun biçimde kullanmalıdırlar. Ülke genelinde uygulamada birliğin sağlanması, mahkemelerce kullanılan bu yetkinin yasa ve hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesi üst mahkemelerin görevleri içindedir.
Ceza Yasasında tahrikin hafif ve ağır olmak üzere iki şeklinde sözedilmiş, birbirinden ayırt edilmesini saptayacak kesin bir ölçü veya sınır konulmamıştır. Fail, haksız bir fiilin doğurduğu öfke veya elemin etkisi altında kalarak suçu işlediğinden faili harekete geçiren saikler daha az vahim sayılmış, olaya maktülün sebep olması nazara alınmıştır.
Tahrikin varlığı ve derecesi, failin durumu ve yöresel koşullara göre değerlendirilmeli, olayın işleniş şekli, niteliği, özellikleri tahrik eden ile failin hal ve davranışları nazara alınmalıdır.
Haksız ağır tahrikin kabulü için olay sebebinin, sanığın ruh yapısı üzerinde şiddetli bir elem ve büyük bir hiddetle sarsıntıya yol açması gerekir. Eğer haksız fiil, niteliği ve işleniş biçimi itibariyle önemli boyutlara ulaşmışsa haksız ağır tahrikin kabul edilmesi gerekir.
Dosya içeriğine göre, sanık, maktül ve Muharrem Semerci ortak kahve çalıştırmışlar ve bir süre ayrılmışlardır. Aralarında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sanık, C. Savcılığında alınan ifadesinde "2-3 aydır gelmiyordu, olay gecesi 22.30 sıralarında gelip beni aşağıya çağırdı" demiş ve ikinci katta olan kahveden aşağıya indiğini söylemiştir. Tanık Muharrem de, sanıkla öldürülen arasında birşey olmadığını söylemiş "olay akşamı dışarda ne konuştularsa ve kahvede neden küfretmişse olayın sebebi budur." demiştir.
Maktül olay akşamı, genelevde çalışan ve sanıkla birlikte yaşayan sanığın dostuna gitmiş ve aralarında münakaşa çıkmıştır. Oradan kahveye gelen maktül, sanığı dışarı çağırmış ve münakaşa etmişlerdir. Birlikte kahveye girdiklerinde arkadaşlarının yanına oturan maktül küfretmeye devam edince "hala küfrediyor musun?" diyen sanık, ateş ederek onu öldürmüştür. Sanık olaydan sonra firar etmiş, tanıklar karakolda alınan ifadelerinde olayı yukarıda açıklanan şekilde anlatmışlardır.
Olaydan iki gün sonra teslim olan sanık, maktülün daha önceleri kahveye gelip olay çıkarttığını, haraç istediğini, elinde ağzı açık bir bıçak olduğunu, küfür ettiğini, elinde bıçakla kalkınca ateş etmek zorunda kaldığını söylemiş ve maktülün olduğunu ileri sürdüğü çakı bıçağını güvenlik kuvvetlerine vermiştir. İlk ifadelerinde maktülün haraç istediğinden, olay çıkardığından, elinde bıçak olduğundan bahsetmeyen tanıklar, sanığın yakalanmasından sonra alınan ifadelerinde savunma doğrultusunda beyanda bulunmuşlardır. Tanıkların değişen bu ifadeleri, inandırıcı ve samimi olmadığı gibi olayın akışına da uygun bulunmamaktadır.
Bu itibarla, maktülün olay akşamı genelevde sanığın dostu ile münakaşa ettikten sonra kahvehaneye gelerek sanıkla tartışdığı, ona küfrettiği ve bu haksız hareketin doğurduğu öfke ve üzüntünün etkisiyle de, sanığın tabancasını çekerek maktülü öldürdüğü anlaşıldığından hakkında basit tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Yerel Mahkeme direnme hükmünün bu nedenle bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyelerinden 4. Ceza Dairesi Başkanı sami Selçuk "Yüce Kurulun verdiği karar birçok yönlerden hukuka aykırıdır. bunları belirleyebilmek için, ilkin Yargıtay, temyiz yolu ve denetimi üzerinde durmak; ikinci olarak da bunların ışığından yapılan yanılgıları irdelemek gerekir".
"A) Türk Yargıtayı; Alman, Fransız, İtalyan vb. ülkelerdeki bozma mahkemelerinin (cours de cassation) aynısıdır. Bozma mahkemeleri doğrudan öğrenme yargılaması (cognizione), yani duruşma yapmamaktadırlar. bu kurumlaşmanın doğasından kaynaklanan belirleyici, zorlayıcı sonuçlar ise şunlardır: Duruşma, yargılamanın en önemli aşamasıdır ve var olma (icat) nedeni de, hırsızlık, yaralama, şiddetli geçimsizlik, bir tanığın içtenliği, doğru söyleyip söylemediği gibi olayların gerçekleşip gerçekleşmediklerini saptamaktır. Bu saptama işinin ise, tutanaklara göre değil; duruşmadan edinilen izlenimlere göre yapılması zorunludur. (C.Y.Y. md. 254). Yukarıda da belirttiğim gibi, duruşmanın varlık nedeni budur. O yüzden, kanıtları yeterli/yetersiz, yanlı/yansız vb. gibi değerlendirme yetkisi, yalnız ve yalnız duruşma yapan, duruşmaya katılan bu nedenle de taraflarla, kanıtlarla doğrudan ve yüz yüze ilişki kuran, onlar üzerinde yapılan yüksek sesli tartışmaları dinleyen, bir sözcükle kanıtlarla doğrudan diyalektik ilişkide bulunan duruşma yargıçlarına aittir. Böylece bir değerlendirmeyi yapabilmek için hukuk öğrenimi görmeye gerek olmadığından, jürilerde görüldüğü üzere, çeşitli mesleklerden gelen kişiler de olay sorunlarını çözebilmektedirler. Yeter ki, duruşmada hazır bulunsunlar. O nedenle, isterse deneyimli hukukçu olsun, duruşmaya katılmamış bir yargıcın, olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. O yüzden, istinaf ve dolayısıyla duruşma yapma yetkisini haiz olmayan ve duruşma yapmayan Yargıtay yargıçları, dünyanın hiç bir ülkesinde, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek, olay sorunlarını çözememektedirler. dahası istinaf mahkemeleri de, yeni baştan duruşma yapma yetkisini kullanmamış, yalnızca taraflar dinlenmekle yetinmişlerse, ilk mahkemelerce sabit kabul edilen olaylara ilişmemekte, öbür hukuksal sorunları ele almaktadırlar. Çünkü, yargılamanın temel ilkesi şudur: "Yargıladığın oranda hüküm kur (sonuç çıkar); tantum judicatum, quantum cünclusum". Bu yüzden duruşma yapmayan Yargıtay, olay değerlendirmesi yapamaycak, "olay sabittir/değildir". "tanık yansızdır, doğru söylüyor; yanlıdır, yalan söylüyor" gibi salt olgulara ilişkin hükümler kurarak, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçemeyecektir. Eğer kurabilseydi, yargılama yargıtayda biter, yollama yargılamasına gerek duyulmazdı. Yargıtayımız, benzerleri gibi, bozma kararında sonra yeniden duruşma yapılmak üzere dava dosyasını esas mahkemesine göndermektedir. Bu hükmün yargıcıdır". O nedenle de, Yargıtayın C. Yargılama yasasının 322. maddesinde sayılı ve sınırlı durumlar dışında (İlk) esas mahkemesinin yerine geçerek karar vermesi, kesinkes olanaksızdır".
"Yargıtay yargıcı, hükmün yargıcı olarak, esas mahkemesinin sabit kabul ettiği olayları, eylemleri ve olguları, iki yolla denetleyecektir. Birincisi; olayları/eylemleri/olguları sabittir/değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. yargılama kusurlu (vitium in procendendo) ise, bu nedenle karar bozulup esas mahkemesine, yeniden yargılama duruşma yapması için gönderilecektir. yargılama kusursuz ise, Yargıtay, esas mahkemesi hükmünün yalmızca gerekçesini inceleyecektir. zira, bir italyan Yargıtay kararında belirtildiği gibi, gerekçe, her olay ve hukuk sorunu tek tek çözmesi gereken, mantıki ve hukuki bütünlük sergileyen bir yapıttır. (20.12.1989). İşte Yargıtay, olaylara, kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uygun ele alınıp alınmadıklarını, salt gerekçe denetimini yaparak ele alacak, hukuksal denetim ve gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Ancak, Yargıtay, bu konularda, ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler getiremez, getirmemelidir. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika ülkelerindeki Yargıtay (bozma mahkemelir), denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu hususta öğreti ile uygulama bire bir çakışmaktadır. bu konuda İtalyan Yargıtayının birkaç kararını sunmakla yetiniyorum: "Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" (sez.I, 7.6.1989; sez.VI. 30.10.1989)
"Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan lik mahkemeye ait bir olay sorunudur. Yargıtay, bu konuda yalnızca gerekçeyi inceleyerek denetleme yapabilir" (sez.I, 22.2.1990; sez. IV, 11.12.1990). Burada, önemle vurgulanması gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalıklar gözetilmez de ölü tutanaklara göre katın değerlendirmeleri yapılarak olay sorunları esastan çözülürlerse, bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu sonuçlar şunlardır: a) Doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek, gereksizleşecektir. Gerçekten, yalnızca tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin duruşma yapılarak karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları Yargıtaya gönderi, karar verilebilir; böylece zamandan ve emekten kazanılmış olurdu.
b) Yargılamanın olmazsa olmaz ve en önemli aşaması olan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan olaylara ilişkin vicdani kanı yargısı; ölü tutanaklara göre oluşturulan vicdani kanı yargısına feda edilince, daha iyi araçlara sahip olanın yargısının yerine, daha kötü araçlara sahip olanın yargısı geçecek, hem eşyanın doğasını ve hem de "yargıladığın oranda hüküm kur" kuralına ters düşülecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada, adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır. c) olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede ilk mahkeme yargıçları, yükü ve sorumluluğu yargıtaya atacaklarından, Yargıtay, gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme (pedagojik) görevlerini hiçbir zaman yerine getiremeyecektir. d) Tutanaklara göre (duruşmasız) oluşturulan vicdani kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı sıfırlaşacağından, kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira saydamlığa ve diyalektiğe dayanan adaletin yerini, gizli ve görünüşte adalet almıştır. Bu konudaki tehlike ve sonuçları, yaptığım araştırmaların bir bölümü olarak yayınladığım yazılarda (les voies de recours en France, A.Ü.S.B.F.dergisi, C.VLV, sayı: 1-4, Ocak-1990, sayfa: 119-184; Yargıtayın (bozma mahkemesinin) ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 1992, S.19-449) ve Yüce C.Genel Kurulunun birçok kararlarında (14.4.1986 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992, 52/308, 8.2.1993, 368/31, 14.6.1993, 110/168) ve bir İç. Birleştirme Kararında (14.12.1992, 1/5 R.G.6.5.1993) ayrıntılarıyla sergilenmiştir. Üzülerek belirteyim ki, bugün ülkemiz, bu yargılama anlayışının açmazlarını yaşamaktadır ve inceleme konusu karar da bunun çarpıcı bir örneğidir".
B) Gerçekten Yüce Kurulca ilk mahkemenin yerine geçilerek verilen karar, haksız tahrik kurumunun; saptamayla ilgili haksız eylem, bundan doğan öfke, öfkenin derecesi ve nedensellik bağları gibi olaysal sorunları, ilk mahkemenin yerine geçerek, tutanaklara göre çözmüştür. Yüce Genel Kurulun 18.10.1993 tarih ve 233/248 sayılı kararına yazdığım ayrıntılı karşı oy yazısında bu konusu işlemiş bulunuyorum (Balıkesir Baro Dergisi Aralık 1993, s.31 v.d.). yukarıdaki ve karşı oy yazımda yansıtılan nedenlerle ilk mahkemenin direnme gerekçesinin yerinde olduğu kanısındayım" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel mahkeme direnme hükmünün tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA) oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy