(765 S. K. m. 448, 51, 59, 29) (1412 S. K. m. 29, 51, 59)
Dava: Kasten adam öldürmek suçundan sanık Sedat Ilgar'ın TCK.nun 448, 51/1 ve 59. maddeleri uyarınca sonuçta 17 sene 6 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına suçta kullanılan bıçağın zoralımına saldırgan sarhoşluk suçundan beraetine ilişkin Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen resen de temyize tabi 17.11.1992 gün ve 121/126 sayılı hükmün katılan ve sanık vekilleri tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen;
Yargıtay 1. Ceza Dairesi 13.5.1993 gün ve 848/1062 sayı ile;
"1-...
2-... Bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmediğinden yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
1.6.1972 doğumlu olup amcasının oğlu olan maktüle önce taşla vurarak sonrada bıçakla boğazını keserek öldüren sanığın özellikle maktülün olaydan önce çevrede kendisini küçük düşürecek söz ve davranışlarına tahammül göstermesi savunmasının aksinin kanıtlanmaması haksız bir tahrikin etkisiyle suuç işlendiğinin oluşa ve dosya içeriğine uygun şekilde Yerel mahkemece de kabul edilmesi gözönünde tutulduğunda asgari hadden ceza verilmesi hak ve nesafet kurallarına uygun düşecekken suçun işleniş biçimi suçun işlenmesinde kullanılan araç suçun işlendiği zaman ve yer zararın ağırlığı kastın yoğunluğu failin amacı suç sebep ve saiklerinden bahisle kabul ve dosya içeriğine uymayan gerekçe ile temel cezanın teşdiden verilmesi" isabetsizliğinden kararı bozmuştur.
Yerel Mahkeme ise 29.7.1993 gün ve 117/59 sayı ile;
Olayda tahrik bulunması temel cezanın teşdiden verilmesine engel değildir. Hakim iki sınır arasında temel cezayı suçun işleniş biçimi, suçta kullanılan araç, suçun işlendiği zaman ve yer zararın ve yaratılan tehlikenin ağırlığı kastın yoğunluğu suç sebep ve saikleri ile sanığın suçtan önceki ve sonraki yaşam tarzını gözönünde bulundurmak suretiyle takdirini kullanarak belirler.
Maddi olayda sanığın taşla vurup maktülü etkisiz hale getirdikten sonra bıçakla boynunu keserek onu öldürdüğü belirlendiğine göre bu oluş nazara alınarak temel cezanın teşdiden tayin edilmesinde bir sabetsizlik yoktur biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Re'sen de temyize tabi bu hüküm sanık vekili tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 3.2.1994 gün ve 1/69360 sayılı tebliğnemesiyle gönderildiği 1. Ceza Dairesince 23.2.1994 gün ve 267/412 sayı ile Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık sanık hakkında asgari haddin üzerinde ceza tayin edilirken takdirde yanılgıya düşülüp düşülmediğine ilişkindir.
TCK.nun 3679 sayılı Yasayla değişik 29/son maddesine göre hakim iki sınır arasında cezayı belirlerken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araç, suç konusunun önem ve değeri suçun işlendiği yer ve zaman fiilin diğer özellikleri zararın ve tehlikenin ağırlığı kastın veya taksirin yoğunluğu suç sebepleri ve saikleri failin amacı, geçmişi, şahsi ve sosyal durumu fiilden sonraki davranışı gibi nesnel ve öznel ölçüleri gözetip değerlendirmeli takdirinde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşmemelidir.
Maddi olayda maktül amcasının oğlu olup yaşça ondan büyüktür. Küçükken başından bir olay geçen sanığa her fırsatta bu olayı hatırlatıp "ibne" diye hakaret etmekte ve onu küçültücü davranışlarda bulunmaktadır.
Olay günü de aynı davranışlarını sürdürüp sanığa sataşmış bu yüzden başlayan tartışma kavgaya dönüştüğünde sanık önce taşla vurup maktülün başında çökme kırığı meydana getirmiş ve sonrada bıçakla boynunu keserek onu öldürmüştür.
Maktülden gelen haksız hareketlerin etkisiyle de olsa suçun saptanan bu işleniş biçimi temel cezanın teşdiden tayin edilmesini gerektirecek vehamettedir.
Bu itibarla sanığa asgari haddin üzerinde ceza tayin edilen Yerel Mahkemenin bu uygulaması cezaların kişiselleştirilmesi ilkesine adalet ve nesafet kurallarına uygun uygun takdirde yanılgıya, çelişkiye ve zafiyete düşülmediğinden bu yöne ilişkin bozma yerinde değildir.
Ancak, maktülün her fırsatta sanığa "ibne" diye hakaret edip onu küçültücü davranışlarda bulunduğu ve olay günü aynı davranışını sürdürüp kavgaya neden olduğu gözetildiğinde, süregelen ve tekrarlanan bu haksız hareketlerin ağır tahrik oluşturduğunun kabulüyle sanık hakkında TCK.nun 51/2. maddesiyle uygulama yapılması gerekirken tahrikin derecesinden yanılgıya düşülerek TCK.nun 51/1. maddesiyle uygulama yapılmasında isabet görülmediğinden direnme hükmünün açıklanan bu değişik gerekçeyle bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyelerinden Sami Selçuk "Yüce Kurulun kararına; oylama, ilk mahkemenin yerine geçerek haksız kışkırtmanın derecesini ve temel cezayı belirlemeye ilişkin hükümler kurma açılarından katılmak olanaksızdır"
"Yerel Mahkeme, suçun işleniş biçimini, kullanılan aracı, doğan zararın ağırlığını, kastın yoğunluğunu, suçun nedenlerini, suça iten güdüleri gözeterek temel cezayı ve öldürülenin davranışlarıyla kişiliğini gözeterek kkışkırtmanın derecesini belirlemiştir.
"Yüksek Daire ise, kışrırtmanın derecesine dokunmamakla birlikte, onun varlığını da gözeterek, alt sınırın üzerinde ceza verilmesinin, hak" ve nesafet kurallarına" uymadığını belirterek kararı bozmuştur.
"Yüce kurulda yapılan tartışmalar sırasında tartışma konusu yapılan temel cezaya dokunulmamakla birlikte, sık sık başvurulan kışkırtma hareketlerinin tümünün ağır kışkırtma olduğu, bu kabulün, "hak ve nesafete" daha uygun düşeceği ve dengeyi sağlayacağı ileri sürülerek hüküm kurulmuştur.
"Karar çeşitli açılardan hukuka aykırıdır."
"İlkin, bir hüküm adalet ve nesafet" gibi görece ve binlerce yıldan bu yana içerik ve sınırları tartışmalı ve belirsiz kavramlara başvurularak değerlendirilemez. İlk mahkeme yargıcı, cezayı bireyselleştirirken bu kavramlara başvurulabilir. Ancak hükmü denetleyen, davanın esasının yargıcı olmayan temyiz denetimi yargılamasında bu ölçülere asla başvurulamaz."
"İkinci olarak, yine temyiz denetimi yargılaması, gösterilen gerekçe, hukuk, mantık, doğa ve deneyim kurallarına uygunsa, ilk mahkemenin yerine geçerek, temel cezayı belirleme girişiminde bulunamaz. Sonuçta bu temel cezayı belirleme girişimi, çoğunluk oyu toplayamamışsada, tartışma ve oylama konusu yapılmıştır. Oysa çoğu ülkelerde (Fransa gibi) duruşma yargıcının temel cezayı belirleme yetkisi mutlaktır (povoir discretionnaire). Yargıç bu konuda gerekçe göstermek zorunda değildir ve Yargıtayca bu husus asla denetlenemez. Kimi ülkelerde (Almanya, Türkiye gibi) bu yetki gerekçe gösterilerek kullanılabilir (pouvoir souverain) ve Yargıtay yalnızca bu gerekçeyi, yukarıda belirtilen kurallar açısından denetler; hiç bir ülkede ilk mahkeminin yerine geçerek hüküm kuramaz."
"Haksız kışkırtmanın derecesinin tartışma ve oylamayla belirlenmesine gelince: bilindiği üzere T.C. Yasası, birçok yasalar gibi, haksız bir davranışın yol açtığı acının doğurduğu tepki sonucu suç işleyen failin sorumluluğunun azalacağını benimsemiştir. Bunun için de bir dizi nesnel ve öznel koşul ile nedensellik bağları aramıştır. Nesnel koruşlar, kışkırtıcı bir davranış ve bu davranışın hukuka aykırı olmasıdır. Ancak, her haksız davranış, mutlaka haksız kışkırtma hükmünden yararlanmayı gerektirmez. bunun için öbür koşulların da bulunmaları zorunludur. Haksız davranış, failde öfke ya da şiddetli acı (gazap/elem) doğurmalıdır (birinci nedensellik bağı): bir başka deyişle, her haksız davranışta, davranışın davranışa maruz kalan açısından bir öfke ya da acı doğurma potansiyeli olması başka şey, bunun muhakkaklığı başka şeydir. Bu muhakkaklık, ancak soruşturma sonucu saptandığı takdirde haksız kışkırtmadan söz edilebilir. Bu husus saptanmadan abriori benimsenirse, potansiyel/karine, kesin karineye dönüştürülmüş olur. Haksız kışkırtmanın uygulanabilmesi için bu da yetmez. Failin suçu, mağdurun davranışının doğurduğu bu acı ya da öfke sonucu işlemesi (ikinci nedensellik bağı) ve bunun da saptanması gerekir. bu ikinci nedensellik bağı saptanamamışsa, bir başka deyişle, fail haksız davranışın yarattığı öfke ya da acı ile değil de, kin, kıskançlık ve benzeri bir başka duyguyla eylemi işlemişse, TC. Yasasının 51. maddesini uygulanamayacaktır. Bütün bunları saptamak, duruşma yapan yargıca aittir."
"Yargıtayımız, haksız kışkırtma konusunda; yalnızca haksız bir davranış olup olmadığına bakmakta, varsa davranışa göre bunun derecesini saptamakta ve ilk mahkemenin yerine geçerek hükümler kurmaktadır. Oysa, aynı haksız davranışa bütün insanların aynı tepkiyi göstereceği düşsel bir varsayımdır. Gerçekten değişik psiko-somatik yapıyya sahip insanları tek bir kalıba sokmak, kişinin ruhsal tepki mekonizması gözetilerek düzenlenen bir kurumun özüne ters düşer. Eğer, bir mahkeme, aynı olay nedeniyle bütün faillere aynı kışkırtma derecesini uygulamışsa, bu insan gerçeğine, doğa yasalarına ve dolayısıyla bilime ters düşeceği için, Yargıtay böyle bir kararı bozmak zorundadır. Oysa Yargıtay bunu esasen kendisi yapmaktadır. O nedenle, haksız kışkırtma kurumunu, yalnızca bu tek ve nesnel boyuta indirgeyen yerleşik görüş, kolaycıdır; bilim dışıdır, mutlaka gözden geçirilmelidir."
"Dahası, Yargıtayımız bu noktada da durmamakta, salt haksız davranışa göre kışkırtmanın derecesini tutanaklara yansıyan olaya göre belirlemekte, öznel bir indirim nedenini, insanı dışlayarak, nesnelleştirmektedir. Nitekim inceleme konusu olayda da yapılan budur".
"Sergilediğim nedenlerle karar yetki aşımı nedeniyle hiçlenmiştir."
"Oylama da, C.Yargılama Yasasının 381, 383, 384, ve 385. maddelerine aykırı yapılmıştır. Bu kurallara göre, her sorun, ayrı ayrı oylanacak ve çoğunluk kuralına göre çözülecektir. Hiç bir yargıç, önceki sorun oylanırken azınlıkta kaldığı bahenesiyle sonraki oylamaya katılmaktan kaçınamayacaktır."
"Bu kurallara göre, temel cezanın artırılarak hükmedilmesinin doğru olup olmadığı sorunu önce oylanmalı, bu bittikten sonra haksız kışkırtmanın ağır olup olmadığı sorunu oylanmalıydı. Böyle yapılmamış, bütün sorunlar birlikte oylanmış ve sonuçta iki üye temel cezanın artırılarak belirlenmesini ve basit kışkırtmayı benimseyen mahkemenin görüşünü desteklemiş; beş üye, temel cezanın artırılmaması ve kışkırtmanın ağır olması; üç üye temel cezanın artırılmaması ve basit kışkırtma; öndört üye temel cezanın artırılarak belirlenmesi ve kışkırtmanın ağır olması yönünde oy kullanmışlar; kesişen ve birleşen oylar toplanarak, 19 üyenin ağır kışkırtmayı, 16 üyenin de temel cezanın artırılmasını benimsediği açıklanmıştır. Oysa sorunlar ayrı ayrı oylansaydı, hem bu karışıklık ortaya çıkmayacak ve hem de sonuç değişik olacaktı. Oylama açısından da karar sakat olmuştur".
"Bütün bu nedenlerle çoğunluk görüşünü paylaşamıyor ve yerel mahkeme kararının, her iki açıdan da doğru olduğundan, onanmasını savunuyorum." diyerek, Üye İ.Özkaya direnme kararının haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek onanması, üç üye özel Daire bozma kararının haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek onanması, üç üye Özel Daire bozma kararının yerinde olduğunu belirterek sadece bu sebepten, beş üye ise Özel Daire kararında açıklanan bozma nedeni yanında ayrıca çoğunluk görüşüne uygun olarak her iki sebepten bozulması yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklandığı üzere Yerel Mahkeme direnme hükmünün sanık hakkında ağır tahrik hükümlerinin TCK.nun 51/2. maddesinin uygulanması gerektiği değişik sebep ve gerekçesi ile (BOZULMASINA) istem gibi oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy