(765 S. K. m. 416) (1412 S. K. m. 254, 322)
Dava: Livata yoluyla ırza geçmek suçundan sanık A.Z.E.'ın beraatına ilişkin İskenderun Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 11.07.1991 gün ve 1990/671991/82 sayılı hüküm özel dairece "zorla ırz ve namusa tasaddi suçunu oluşturan eylemin sübuta erdiği" gerekçesiyle, önceki kararda direnmeye ilişkin 06.02.1992 gün ve 1991/101-1992/5 sayılı hüküm Ceza Genel Kurulu'nca usulden bozulmuş bozmaya uyan Yerel Mahkeme bozma gereğini yerine getirdikten sonra 27.10.1992 gün ve 64-71 sayı ile yeniden direnme kararı vermişse de Ceza Genel Kurulu'nca bozmaya eylemli olarak uyulduğu gerekçesiyle dosya incelenmek üzere 5. Ceza Dairesi'ne gönderilmiştir.
Katılanın temyizi üzerine dosyayı inceleyen;
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 29.04.1994 gün ve 1332/1882 sayı ile;
"Samimi iddia ile dosyadaki bilgi ve belgelerden zorla ırz ve namusa tasaddi suçunu oluşturan eylemin sübuta erdiği gözetilmeden yazılı gerekçelerle beraat hükmü tesisi" isabetsizliğinden kararı bozmuştur.
Yerel Mahkeme ise 14.10.1993 gün 85/89 sayı ile,
Mağdurun muayenesine ilişkin 25.06.1990 tarihli raporda anüste hipermi ve ekimoza rastlandığı belirtilmiştir.
26.05.1990 günlü raporda perianal bölgede hipermi, ekimoz-multuple fissurler saptandığı, anal sfinkter tonusunun minimal gevşeklikte olduğu ve bu bulgulara göre fiili livataya maruz akldığı yazılı ise de ilk raporu düzenleyen Dr. Bedii Kurt "mağdurun tuşe rektal muayenesini yaptığını ve livata bulgusuna rastlamadığını ikinci raporu düzenleyen Dr. Mahmut Şanlı ise tespit ettiği bulguların ilk muayenede de görülmesi gerektiğini bu raporun düzenlenmesinden dosna anüse herhangi bir cisim soluması halinde ikinci rapordaki bulguların oluşabileceğini beyan etmişlerdir.
Adli Tıp Kurumu'nca düzenlenen 01.03.1991 günlü raporda ise saptanın bulguların ırza geçmenin değil tasaddi ve teşebbüsün bulguları olabileceği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi ilk raporda araz yoktur. İkinci rapordaki bulguların anüse herhangi bir cisim sokulmasıyla oluşabileceği açıklanmıştır. İddia da çelişkili olduğuna göre tanıklar Emral Erol ve Mehmet Yağcı ile Dr. Mehmet Şanlı'nın beyanlarına ve aksi kanıtlanamayan savunmaya itibar edilerek sanığın beraatına karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur" biçimindeki açıklamalarla önceki hükümde direnmiştir.
Bu hüküm de katılan vekili ve C. Savcısı tarafından süresinde temyiz edildiğinden dosya Yargıtay C. başsavcılığı'nın bozma istekli 30.03.1994 gün ve 5/98548 sayılı tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığı gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre;
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık suçun sübutuna ilişkindir.
Pastane sahibi sanığın yanında işçi olarak çalışan mağdur aşamalarda sanığın olay günü diğer işçileri gönderdikten sonra kendisini pastanenin arka odasına götürüp orada bıçakla tehdit ederek livata yoluyla ırzına geçtiğini iddia etmiş, katılan V. ise olayı öğrenince mağduru özel doktora götürdüğünü bu doktorun mağdura tecavüz edildiğini söylemesi üzerine sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmiştir.
Mağdurun muayenesine ilişkin 25.06.1990 günlü ilk raporda, anüste bulguya rastlanmadığı ve bu hayile fiili livata yapılıp yapılmadığına dair kesin kanaate varılamadığı belirtilmişse de, 26.05.1990 günlü ikinci raporda parinal bölgede hipermi ekimoz-fissur saptandığı mağdurun, fiili livataya maruz kaldığı yazılıdır.
İlk raporu düzenleyen Dr. Bedii Kurt mağdurun tuşe rektal muayenesini yaptığını ve livata bulgusuna rastlamadığını, ikinci raporu düzenleyen Dr. Mahmut Şanlı ise kendisinin de muayene sonucu rapor düzenlediğini, rapordan sonra anüse herhangi bir cisim sokulması halinde ikinci rapordaki bulguların oluşabileceğini beyan etmişlerdir.
Adli Tıp Kurumu'nca düzenlenen 01.03.1991 günlü raporda mağdurda saptanan bulguların ırza geçmenin değil tasaddi veya teşebbüsün bulguları olabileceği belirtilmiştir.
Mağduru doktora sevk eden tanık Mete Altan "Olayın soruşturmasını ben yaptım o gece nöbetçi doktor kesin bir kanaate varılmadığı biçiminde rapor düzenleyince mağdur ikinci kez doktora sevk edildi" demiştir.
Görüldüğü gibi katılan olayı öğrenince mağduru özel doktora muayene ettirip bu doktordan aldığı bilgiler üzerine sanık hakkında şikayetçi olmuş ikinci raporda ilk raporun kesin kanaat içermemesi nedeniyle düzenlenmiştir.
Olay günü sanığın diğer işçileri gönderip mağduru eve göndermediği, taraflar arasında önceye dayalı husumet bulunmadığı inkara yönelik savunmanın çelişkili olup itibar edilecek nitelikte olmadığı gözetildiğinde 26.05.1990 günlü raporla doğrulanan aşamalarda değişmeyen samimi iddiaya itibar edilmesi gerekir.
Bu itibarla sanığın sübuta eren ırz ve namusa tasaddi suçundan mahkumiyeti yerine yazılı gerekçeyle beraatına karar verilmesinde isabet görülmediğinden direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne kalıtmayan kurul üyelerinden S. Selçuk "Yüce Kurulun verdiği karar bir çok yönlerden hukuka aykırıdır. Bunları belirleyebilmek için, ilkin Yargıtay, temyiz yolu ve denetimi üzerine durmak; ikinci olarak da bunların ışığında yapılan yanılgıları irdelemek gerekir".
"A) Türk Yargıtay; Alman, Fransız, İtalya vb. ülkelerdeki bozma mahkemelerinin (cours de cassation) aynısıdır. Bozma mahkemeleri doğrudan öğrenme yargılaması (cognizione), yani duruşma yapmamaktadırlar. Bu kurumlaşmanın doğasından kaynaklanan belirleyici, zorlayıcı sonuçlar ise şunlardır: Duruşma, yargılamanın en önemli aşamasıdır ve var olma (icat) nedeni de, hırsızlık, yaralama, şiddetli geçimsizlik, birtanığın içtenliği, doğru söyleyip söylemediği gibi olayların gerçekleşip gerçekleşmediklerini saptamaktır. Bu saptama işinin ise, tutanaklara göre değil; duruşmadan edinilen izlenimlere göre yapılması zorunludur (C.Y.Y. mad. 254). Yukarıda da belirttiğim gibi, duruşmanın varlık nedeni budur. O yüzden, kanıtları yeterli/yetersiz, yanlı/yansız v.b. gibi değerlendirme yetkisi yalnız ve yalnız duruşma yapan, duruşmaya katılan, bu nedenle de taraflarla, kanıtlarla doğrudan ve yüz yüze ilişki kuran, onlar üzerinde yapılan yüksek sesli tartışmaları dinleyen, bir sözcükle kanıtlarla doğrudan diyalektik ilişkide bulunan duruşma yargıçlarına aittir. Böyle bir değerlendirmeyi yapabilmek için hukuk öğrenimi görmeye gerek olmadığından, jürilerde görüldüğü üzere, çeşitli mesleklerden gelen kişiler de olay sorunlarını çözebilmektedirler. Yeter ki, duruşmada hazın bulunsunlar, o nedenle, isterse deneyimli hukukçu olsun, duruşmaya katılmamış bir yargıcın, olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. O yüzden, istinaf ve dolayısıyla duruşma yapma yetkisini haiz olmayan ve duruşma yapmayan Yargıtay yargıçları, dünyanın hiç bir ülkesinde, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek, olay sorunlarını çözememektedirler. Dahası istinaf mahkemeleri de, yeni baştan duruşma yapma yetkisini kullanmamış, yalnızca taraflar dinlenmekle yetinmişlerse, ilk mahkemelerce sabit kabul edilen olaylara ilişmemekte, öbür hukuksal sorunları ele almaktadırlar, Çünkü, yargılamanın temel ilkesi şudur: "Yargılandığın oranda hüküm kur (sonuç çıkar): tantum judicatum, quantum conclusum". Bu yüzden duruşma yapmayan Yargıtay, olay değerlendirmesi yapamayacak, "olay sabittir/değildir", "tanık yansızdır, doğru söylüyor; yanlıdır, yalan söylüyor" gibi salt olgulara ilişkin hükümler kurarak, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçemeyecektir. Eğer kurabilseydi, yargılama Yargıtay'da biter, yollama yargılamasına gerek duyulmazdı. Yargıtay'ımız, benzerleri gibi, bozma kararından sonra yeniden duruşma yapılmak üzere dava dosyasını esas mahkemesine göndermektedir. Bu zorunludur. Çünkü, ilke şudur. "Yargıtay yargıcı, davanın (esasın) değil, verilen hükmün yargıcıdır". O nedenle de, Yargıtay'ın C. Yargılama Yasası'nın 322. maddesinde sayılı ve sınırlı durumlar dışında, (ilk) esas mahkemesinin yerine geçerek karar vermesi, kesinkes olanaksızdır".
"Yargıtay yargıcı, hükmün yargıcı olarak, esas mahkemesini sabit kabul ettiği olayları, eylemleri ve olguları, iki yolla denetleyecektir. Birincisi; alayları/eylemleri/olguları sabittir/değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurlu (vitium in procedendo) ise, bu nedenle karar bozulup esas mahkemesine, yeniden yargılama duruşma yapması için gönderilecektir. Yargılama kusursuz ise, Yargıtay, esas mahkemesi hükmünün yalnızca gerekçesini inceleyecektir. Zira, bir İtalyan Yargıtay kararında belirtildiği gibi, gerekçe her olay ve hukuk sorununu tek tek çözmesi gereken, mantıki ve hukuki bütünlük sergileyen bir yapıttır. (20.12.1989). İşte Yargıtay olaylara, kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uygun ele alınıp alınmadıklarını, salt gerekçe denetimini yaparak ele alacak, hukuksal denetim ve gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Ancak, Yargıtay, bu konularda, ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler getiremez, getirmemelidir. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika ülkelerindeki Yargıtaylar (bozma mahkemeleri), denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu hususta öğreti ile uygulama bire bir çakışmaktadır. Bu konuda İtalyan Yargıtay'ının birkaç kararını sunmakla yetiniyorum: "Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" (sez. I, 07.06.1989; sez VI, 30.10.1989). "Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait ir olay sorunudur. Yargıtay, bu konuda yalnızca gerekçeyi inceleyerek denetleme yapabilir" (sez. I, 22.02.1990; sez IV, 11.12.1990). Burada, önemle vurgulanması gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalıklar gözetilmez de ölü tutanaklara göre kanıt değerlendirmeleri yapılarak olay sorunları esastan çözülürse, bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu sonuçlar şunlardır: a) Doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlalak ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek, gereksizleşecektir. Gerçekten, yalnızca tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin duruşma yapılmış ve karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları Yargıtay gönderir, karar verilebilir, böylece zamandan ve emekten kazanılmış olurdu. b) Yargılamanın olmazsı olmaz ve en önemli aşaması olan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan olaylara ilişkin vicdani kanı yargısı; ölü tutanaklara göre oluşturulan vicdani kanı yargısına feda edilince, daha iyi araçlara sahip olanın yargısının yerine, daha kötü araçlara sahip olanın yargısı geçecek, hem eşyanın doğasbını ve hem de "yargıladığın oranda hüküm kur" kurallarına ters düşecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada, adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır. c) Olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve geçersizleştiği bir ülkede ilk mahkeme yargıçları yükü ve sorumluluğu Yargıtay'a atacaklarından Yargıtay, gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme (fedagolojik) görevlerini hiçbir zaman yerine getiremeyecektir, d) Tutanaklara göre (duruşmasız) oluşturulan vicdani kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı sıfırlaşacağından kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira saydamlığa ve diyalekliğe dayanan adaletin yerine gizli ve görünüşte adalet almıştır. Bu konudaki tehlike ve sonuçları, yaptığım araştırmaların bir bölümü olarak yayınladığım yazılarda (Les voies de recours en France, A.Ü.S.B.F. Dergisi C. XLV, sayı: 1-4, Ocak-1990, sayfa: 119-184; Yargıtay'ın (bozma mahkemesinin) ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 1992, s. 19-449) ve Yüce C. Genel Kurulu'nun birçok kararlarında (14.04.1986, 521/219, 11.03.1991, 335/75, 04.05.1992, 110/132, 23.10.1992, 252/308, 08.02.1993, 368/31, 14.06.1993, 110/168 ve bir İç. Birleştirme kararında 14.12.1992, 1/5 R.G. 06.05.1993) ayrıntılarıyla sergilenmiştir. Üzülerek belirteyim ki, bugün ülkemiz, bu yargılama anlayışının açmazlarını yaşatmaktadır ve inceleme konusu karar da bunun çarpıcı bir örneğidir.
"B) İlk mahkeme kararlarla yüzyüze gelerek yaptığı duruşma sonucu leh ve aleyhteki kanıtları ayrı ayrı irdeleyerek değerlendirmiş ve hüküm kurmuştur. Gerekçe, mantık, deneyim, doğa yasalarına uygundur ve Adli Tıp Kurumu'nun raporuyla da çelişmektedir. O nedenle karar onanmalıdır." diyerek, diğer üyeler ise direnme kararının haklı nedenlere dayandığını belirterek onanması yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA oyçokluğuyla karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy