(765 S. K. m. 81, 522)
Dava: Hırsızlık suçuna teşebbüs etmekten sanık Durmuş Ali Kalenderin T.C.Y.nın 493/2, 61, 81/2. maddeleri gereğince 1 sene 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Kuşadası Asliye Ceza mahkemesince verilen 1.6.1994 gün 459-479 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 17.3.1995 gün 1836/2849 sayı ile, hükmün onanmasına, sanığın aynı cins suçuna ilişkin mahkumiyeti tekerrür hükümlerinin uygulanmasına esas alınıp T.C.Y.nın 522. maddesinin lehe hükmünden yararlandırılmamış bulunulmasına göre aynı Yasanın 81. maddesine göre artırmada aynı cinsten olmayan hükümlülüğünün nazara alınması suretiyle anılan maddenin 3. fıkrasına aykırı olarak fazla ceza tayini yasaya aykırı olduğundan hükmün bozulması gerektiği karşı oyu ile ve oyçokluğuyla karar vermiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı 14.4.1995 gün 70720 sayı ile;
Tekerrüre esas birden fazla sabıkanın bulunması halinde, daha ağır artırımı gerektirecek genel tekerrürün uygulanacağına dair yasada hüküm yoktur. Genel tekerrürü de içine alan özel tekerrür hükmünün tatbiki lüzumundan uzaklaşılmasına izin verilemez. Ceza Genel Kurulunun 8.2.1960 gün 2/15 sayılı kararı da bu doğrultudadır. gerekçesi ile itiraz etmiştir.
Dosya, Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Sanığın hırsızlık suçuna eksik kalkışmaktan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenecek sorun, sanığın eski hükümlülükleri nedeniyle cezası artırılırken genel tekerrür mü yoksa özel tekerrür hükümlerinin mi uygulanacağına ilişkindir.
Sanık, 16.3.1989 günü işlediği hırsızlık ve sahte hüviyet cüzdanı kullanmak suçlarından dolayı Fatih 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15.6.1989 gün 279/398 sayılı kararı ile T.C.Y.nın 491/4, 62, 522/1, 523. maddeleri gereğince 1 ay 10 gün hapis ve T.C.Y.nın 350/1-3. maddeleri uyarınca 1 sene hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve sanık 12.4.1991 tarihinde şartlı salıverilmiştir.
Hırsızlık suçundan sanık hakkında açılan ve itiraza konu olan davada, sanığın daha önce işlediği hırsızlık suçu nedeniyle hakkında T.C.Y.nın 81/2. maddesinde yer alan basit özel tekerrür ve sahte hüviyet cüzdanı kullanmak suçundan cezalandırılmasına ilişkin eski hükümlülüğü nedeniyle de T.C.Y.nın 81/1. maddesinde düzenlenen genel tekerrür hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Özel tekerrür ile genel tekerrür hükümlerinin bir arada bulunması halinde sadece özel tekerrür hükümleri uygulanacaktır. Çünkü yasa koyucu, özel tekerrür hükümlerinin daha ağır olduğunu kabul etmiştir. Aynı cinsten olmayan mahkumiyet hükmünün daha fazla olması halinde, Ceza Yasasının 81/3. maddesi hükmü nazara alındığında, aynı cinsten olan mahkumiyete göre cezanın daha fazla artırılma olasılığı mevcut olsa da yasa tarafından daha ağır olarak kabul edilen özel tekerrür hükümleri uygulanmalıdır. Zira, bu gibi durumlarda artırma oranı olarak özel tekerrüre ilişkin oranın nazara alınması, artırmaya ilişkin en fazla miktarda ise genel tekerrüre esas olan eski hükümlülüğün gözetilmesi ve bu suretle karma bir sistem oluşturulması yasa koyucunun amacına, aykırıdır. Öte yandan, olayımızda olduğu gibi hırsızlık suçlarında, sanığın; daha önce işlediği suç nedeniyle T.C.Y.nın 522. maddesinin cezayı hafifletici hükmünden yararlandırılması yani önceki hırsızlık suçunun dikkate alınması buna karşılık aynı cins olmayan diğer hükmün ceza süresinin gözetilmesi de yasa koyucunun istemediği biçimde sanık aleyhine sonuç doğuracaktır. Öte yandan, özel tekerrür hükümlerinin uygulanmasından sonra aynı nevi suçun tekrar işlenmesi halinde Yasanın 85. maddesinde yer alan nitelikli özel tekerrür hükümleri de uygulanacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.2.1960 gün 15-15 sayılı kararında da ..Nadir bazı ahvalde maznunun tekerrüre esas müteaddit sabıkalarından aynı cinsten olmayan mahkumiyeti aynı cinsteki mahkumiyetlerinden daha fazla olduğu görülebilirse de, mevzuatımızda bu gibi hallerde mukayyet tekerrürün değil de mutlak tekerrürün tatbik edileceğini amir veya bu tarzda tatbikata cevaz veren bir kayıt bulunmadığından mukayyet ve mutlak tekerrür hükümlerinin uygulanmasını gerektirecek müteaddit mahkumiyetlerin mevcudiyeti takdirinde mutlak tekerrürü de içine almakta olan mukayyet tekerrür hükmünün tatbiki lazım geleceğine dair olan ana kaide ve prensibin ihlaline cevazi kanuni yoktur. denilerek bu gibi hallerde mutlak tekerrürü içine alan mukayyet tekerrür hükmünün tatbiki lazım gelmesine, bu esaslı prensip (mutlak tekerrürün tatbike esas alınan cezanın daha ağır olduğu sebebine dayanılmak suretiyle) ihlal olunamayacağına ilişkin Ceza Genel Kurulunun 30.11.1959 gün 97/94 sayılı kararına yönelik karar düzeltme isteminin reddine biçiminde aynı nitelikte karar verildiği saptanmıştır.
Açıklanan duruma göre Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri, haklı nedenlere dayanmayan itirazın reddi doğrultusunda oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün BOZULMASINA, 05.06.1995 günü yasal oyçokluğuyla karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy