(765 S. K. m. 169) (3419 S. K. m. 1/a)
Dava: Yasa dışı örgüt üyesi olmak suçundan sanık Ali'nin, TCY.nın 169; 3713 sayılı Yasanın 5., TCY.nın 59. maddeleri gereğince 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve fer'i ceza tayinine ilişkin, Diyarbakır Bir Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesince verilen 24.12.1993 gün, 540 - 757 sayılı hükmün sanık vekili tarafından temyizi üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi, 17.5.1994 gün, 1317 2834 sayı ile; 3419 sayılı Yasanın 1/ a maddesinin uygulanmaması isabetsizliğinden kararı bozmuş, önceki hükümde direnilmesine ilişkin 23.9.1994 gün, 338 485 sayılı karar ise; Ceza Genel Kurulunun 29.5.1995 gün, 143 -168 sayılı kararı ile; eylemli uyma nedeniyle temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmiştir.
Dokuzuncu Ceza Dairesi, 4.10.1995 gün, 4428 - 5126 sayı ile;
... Silahlı çete mensuplarına hal ve sıfatlarını bilerek yardım eden sanığın kendiliğinden güvenlik kuvvetlerine teslim olduğunun anlaşılması karşısında 3853 sayılı Yasa ile değişik 3419 sayılı Yasanın 1/a maddesinden yararlanması gerektiğinin düşünülmemesi isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme, 29.12.1995 gün, 669 - 739 sayı ile;
3419 sayılı Yasanın uygulanabilmesi için soruşturma başlamadan önce sanığın teslimi ve itirafta bulunması gerekir. Sanık, 1992/338 esas sayılı dosyada yargılanmış, gıyabi tutuklu olup yakalanamadığı için 27.5.1993 günü tefrik kararı verilmiştir. 10.6.1992 günü gıyaben tutuklanan sanık, 1 yıl sonra 29.5.1993 tarihinde teslim olmuş, duruşmada suçu inkar etmiştir. Sanığın itirafı ve güvenlik kuvvetlerine yardımı olmamış, silah veya sığınak göstermemiştir. Bu nedenle Pişmanlık Yasasından yararlanması mümkün değildir gerekçesiyle, önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de Yargıtay'ca incelenmesi sanık vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın onama istemli 22.11.1996 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle; Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: TCY. nın 169; 3713 sayılı Yasanın 5 ve TCY. nın 59. maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen ve haklarındaki mahkumiyet hükmü onanarak kesinleşen Abdulbari ve Nusret ile birlikte, TCY. nın 168/2; 3713 sayılı Yasanın 5, TCY. nın 59. maddesi uyarınca cezalandırılan Nedim'i ikna ederek, yasa dışı bir örgütün dağ kadrosuna teslim ettiği iddiasıyla 10.6.1992 tarihinde gıyaben tutuklanan sanık, 29.5.1993 günü kendiliğinden gelerek karakola teslim olmuş, duruşmada alınan ifadesinde suçu inkar etmiş, diğer sanıkları tanımadığını söylemiş ve TCY. nın 169; 3713 sayılı Yasanın 5, TCY. nın 59. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Açıklanan olayda, Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözümlenecek sorun, kendiliğinden teslim olan sanık hakkında 3853 sayılı Yasa ile yeniden düzenlenen 3419 sayılı Yasanın 1/a maddesinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
30.3.1988 tarihinde yürürlüğe giren Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair 3419 sayılı Kanunun yürürlükle ilgili 7. maddesi; 27.3.1990 günlü, 3618 sayılı Yasa ile değişmiş ve 3419 sayılı Yasanın yayımı tarihinden itibaren 3 yıl sonra yürürlükten kalkacağı kabul edilmiştir. Bu değişiklik sonucu yasanın yürürlük süresi 30.3.1991 günü sona ermiştir. Aynı konuda 29.11.1992 tarihinde, 3853 sayılı Yasa ile yeniden düzenleme yapılmış, 30.3.1991 ila 29.11.1992 tarihleri arasındaki boşluk, 3853 sayılı Yasanın geçici maddesi ile doldurulmuştur. Geçici maddede; bu kanunun yürürlüğe girmesinden önce maddede yazılı suçları işlemek üzere kurulmuş silahlı çete veya cemiyet mensubu olup da bu teşekkül, çete veya cemiyet tarafından işlenen suçlara iştirak etmeyenlerin verdikleri bilgi sonucunda teşekkül, gizli ittifak, çete veya cemiyetin dağılmasına veya meydana çıkarılmasına sebep olmaları halinde haklarında birinci maddenin birinci fıkrasının uygulanacağı, suç işledikten sonra açıklamada bulunanlar hakkında ise, maddede belirtilen cezaların tayin olunacağı hükme bağlanmıştır.
Adı geçen Yasanın 1/a maddesi gereğince, siyasi ve ideolojik amaçla suç işlemek için TCK. nun 313. maddesine göre kurulmuş Teşekkül, TCK. nun 125 ve 131. maddeleri ile 146 ile 162. maddelerinde yazılı suçlar işlemek üzere kurulmuş Silahlı Çete ve Cemiyet mensubu olup da, bu teşekkül, çete veya cemiyet tarafından işlenen suçlara iştirak etmeyenlerden, teşekkül, çete veya cemiyetin teşekkülü ve faaliyetleri hakkında bilgi vermek suretiyle teşekkül çete veya cemiyetin dağılmasına veya meydana çıkarılmasına sebep olanlar veya teşekkül, çete veya cemiyet üyeliklerinden mukavemet göstermeksizin kendiliklerinden çekilerek güvenlik kuvvetlerine silah ve malzemelerini teslim edenler veya verecekleri bilgi ve belgelerle veya bizzat gösterecekleri çaba ile teşekkül, çete veya cemiyetin amaçladığı suçun işlenmesine engel olanlar hakkında ceza verilmeyecektir. Maddenin son fıkrası gereğince de, bu madde hükümleri, TCK. nun 169 ve 314. maddelerinde gösterilen şekilde teşekkül, silahlı çete veya cemiyet mensuplarına, bunların hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösteren veya erzak veya silah veya cephane tedarik eden yahut başka yollardan yardım edenler hakkında da uygulanacaktır.
3419 sayılı Yasanın birinci maddesine ilişkin gerekçede; teşekkül, silahlı çete veya cemiyete mensup olanların, bu teşekkül, çete veya cemiyet tarafından işlenen suçlara iştirak etmeyenler ve iştirak etmiş olmakta beraber haklarında henüz takibata geçilmemiş olanlar şeklinde iki gruba ayrıldığı, teşekkül, silahlı çete veya cemiyet mensuplarına, bunların hal ve sıfatlarını bilerek yardım ve yataklık edenlerin ise pişmanlık duymaları halinde, şartları varsa maddenin 1, 2 ve 3. fıkralarında belirtilen imkanlardan istifade edebileceği belirtilmiştir.
Maddi olayda sanık, 1991 yılı Eylül ayında, Rüstem kod Nedim'i, kırsala götürüp yasa dışı örgütün dağ kadrosuna teslim etmiş ve bu suretle, yasa dışı örgüt mensuplarına yardım ve yataklık suçunu işlemiştir. Eylemi, TCY. nın 169. maddesine uygun bulunan sanık gıyaben tutuklanmış, hakkında dava açıldıktan sonra teslim olmuştur. Sanığın kendiliğinden gelerek karakola teslim olduğu, kendisinin samimi itirafları ve iyi halinin olumlu bir kanaat bıraktığı, yapılacak tahkikatta bu durumun göz önünde bulundurulması gerektiğine dair 29.5.1993 günlü tutanak jandarma karakol komutanı tarafından düzenlenmiştir. Hazırlık soruşturmasında, gıyabi tutuklu olan sanığın ifadesi alınmamış, gıyabi tutuklama müzekkeresi vicahiye çevrilmiştir. Gerek suç tarihi, gerekse teslim olma tarihi itibariyle, yasa dışı örgüt tarafından işlenen suçlara katılmayan sanık hakkında, 3853 sayılı Yasa ile değişik 3419 sayılı Yasanın 1/a maddesi uygulanmalıdır. Sanık; yasa dışı örgüt üyesi olmayıp yardım ve yataklık suçunu işlediğinden, yasa dışı örgütün teşekkülü ve faaliyetleri hakkında bilgi vermek suretiyle örgütün dağılması veya meydana çıkarılmasını sağlaması, silah ve malzemeleri teslim etmesi yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olması söz konusu değildir. Örgüt üyesi olmayan, çetenin işlediği suçlara iştirak etmeyen sanıktan, mevcut olmayan silahını teslim etmesi ile bilmediği örgüt faaliyetleri hakkında bilgi vermesi istenemez. Sanığın, örgütün işlediği suçlara iştiraki mevcut olduğu takdirde zaten eylemi, TCY. nın 169. maddesine değil, 168. maddesine uygun bulunacaktır. 3419 sayılı Yasa ile bu yasada değişiklik yapan yasaların genel gerekçelerinde belirtildiği üzere; gizli kalmış bazı örgüt ve suçların ortaya çıkarılması ve örgüt mensuplarının bu yasadan yararlanmak amacıyla güvenlik güçlerine teslim olarak örgütlerin personel yönünden güç kaybetmelerinin sağlanması amaçlanmıştır. O halde, eylemi TCY. nın 169. maddesine uygun bulunan sanığın, pişmanlık duyarak kendiliğinden güvenlik kuvvetlerine teslim olması nedeniyle hakkında 3853 sayılı Yasa ile değişik 3419 sayılı Yasanın 1/a maddesi uygulanmalıdır.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Kurul üyelerinden M. Mıhçak; 29 Kasım 1992 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Ait Kanunda değişiklik yapılmasına dair, 3853 sayılı Yasa ile değişik 3419 sayılı Kanunun 1/a maddesinin uygulanarak sanığa ceza verilmemesi gerektiğine ve bu nedenle Yerel Mahkemenin kararının bozulmasına yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Şöyle ki;
1- 1991 sonu ile 1992 başlarında Nusret Kot Nedim'i sanığımız Ali ile Abdülbari ve Nusret PKK. Örgütü'ne katılmaya ikna etmiş, sanık Ali, Nedim'i PKK.'nın da kadrosuna teslim etmiştir. Sabit olan bu eylem nedeniyle Nedim'in TCK. nun 168/2, firari sanık Ali ile aynı konumda olan Abdülbari ve Nusret, TCK. nun 169. maddelerinden mahkum olmuşlar, Yargıtay Dokuzuncu Ceza Dairesi'nce mahkumiyetleri onanarak kesinleşmiştir.
2- Davamızın sanığı Ali kaçmış, hakkında 10.6.1992 tarihli gıyabi tutuklama çıkartılmış, 29.5.1993 günü de ele geçmiştir.
3- Görüldüğü gibi suç tarihinden sonra 29.11.1992 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yasanın 1/a maddesinin direk olarak uygulanması mümkün değildir. Ancak, aynı Yasanın Geçici Maddesi bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlarla ilgili olarak Koşulları gerçekleşmiş ise yasanın uygulanma yöntemlerini belirttiğinden bu yönün sayın çoğunlukça gözetilmemesi eksik değerlendirme olarak anlaşılmıştır.
4- Anılan 3853 ve 3419 sayılı Yasaların gerek 1., gerek geçici maddeleri belirtilen suçlara iştirak etmeyenler ve suça katılanlar olarak ayırdığı sanıklardan, olayımızın sanığı Ali, sayın çoğunlukça suça iştirak etmeyenler kategorisine dahil edilmekle, yasalara, sanık Ali ile aynı konumda olup da mahkumiyetleri kesinleşen sanıklar hakkında hükmolunan içtihatlara ve benzer kararlara aykırı uygulama ortaya çıkmakta olup, bu da uygulayıcıları adil olmayan sonuçlara götürdüğü gibi kamu vicdanını da zedelemektedir.
Zira a- TCK. nun 169. maddesindeki suç, içeriği ve TCK. nunda yer aldığı bab ve fasıl ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 2, 4, 5. maddesinde ifadesini bulduğu üzere Terör Suçudur.
b- TCK. nun 169 ve 314. maddelerinde belirtilen suç tipinin TCK. nun 64-65. maddelerinde yer alan iştirak dışında, belirtilen suça katılma şeklinde iştirak olduğu yasalarda açıklanmıştır. Bu açıklama, TCK. nun 169 ve 314. maddelerinde yer aldığı gibi, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasasının 2. maddesinin 2. fıkrasında, (terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve Örgüt Mensupları Gibi Cezalandırılır) denmekte, aynı Yasanın 4. maddesinde TCK. nun 169. maddesindeki suçun tersi amacı ile işlendiği takdirde terör suçu sayılacağı, 5. maddesinde de bu suça ait cezaların yarı nispetinde artırılacağı hüküm altına alınmaktadır. Ayrıca, 3853 sayılı Yasa ve buna benzer yasalarda (bu madde hükümleri TCK. nun 169 ve 314. maddelerinde gösterilen şekilde teşekkül, silahlı çete veya cemiyet mensuplarına, bunların hal ve sıfatlarını bilerek barınacak yer gösteren veya erzak veya silah veya cephane tedarik eden yahut başka yollardan yardım edenler hakkında da uygulanır) şeklinde yer alan hükümlerde de açıkça ifadesini bulmuştur.
c- Bu açıklamalar sonucu;
Sanık Ali'nin PKK. Terör Örgütü'ne yataklık ederek örgütün suçuna iştirak ettiğinin kesinleşen mahkeme kararları ile sabit olduğu,
Eylemin terör suçu kabul edildiği,
Belirtilen yasalarda ifade edildiği üzere bu suç tipinin, örgüt tarafından işlenen suçlara iştirak kapsamında değerlendirildiği, anlaşılmıştır. Bu nedenlerle usul ve yasaya uygun bulunan Yerel Mahkeme kararının onanması düşüncesindeyim açıklamaları ile diğer muhalif üyeler de; haklı nedenlere dayanan Yerel Mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda çoğunluk görüşü olarak açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 25.2.1997 günlü birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 08.04.1997 günü yapılan ikinci müzakerede tebliğnamedeki onama isteyen düşünceye aykırı olarak, oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy