(765 S. K. m. 52, 51/1, 59, 62, 448) (6136 S. K. m. 13/1)
Dava: Adam öldürmeye tam kalkışmak ve 6136 Sayılı Yasaya aykırı davranışta bulunmak suçlarından sanık H.Ö.'nün TCY. nın 448, 62, 51/2, 59. maddeleri uyarınca 4 sene 5 ay 10 gün ağır hapis ve 6136 Sayılı Yasanın 13/1, 59. maddeleri uyarınca 1 sene 3 ay hapis ve 200.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Trabzon Ağır Ceza Mahkemesince 22.11.1995 gün ve 167/221 sayı ile verilen kararın, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 17.6.1996 gün ve 1968/2313 sayı ile; (Sair itirazlar yerinde değilse de;
Mağdurun kardeşine tokat atması nedeniyle, sanıkla mağdurun konuşmadıkları, olay günü yolda karşılaştıklarında, sanığın; bıçakla saldırdığı, babasının tabanca ile ateş ettiği yolundaki savunması, olay yerinde ele geçen boş kovanların tek silahla atıldığının ekspertiz raporu ile belirlenmesi, şahadetle doğrulanmaması ve mağdurdan kaynaklanan hakareti içeren sözleri nedeniyle sanığın maruz kaldığı adi tahrik altında öldürmeye tam kalkışma suçunun kabulü ile TCY. nın 448, 62, 51/1, 59. maddeleri ile cezalandırılması gerekirken, yasal indirim sebebinin derecesinde hata edilmesi) isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme ise 30.10.1996 gün ve 182/210 sayı ile; aksi kanıtlanamayan savunmaya göre, mağdurun bıçaklı, babasının ateş etmek suretiyle silahlı saldırısına maruz kalan sanığın yüklenen suçu işlediği nedeniyle, ağır tahrik hükümleri uygulanmalıdır. Açıklamasıyla önceki kararda direnmiştir.
Bu kararda, sanık müdafi, katılan vekili ve C. Savcısı tarafından süresinde temyiz edildiğinden, dosya Yargıtay C. Başsavcılığının bozma istekli 24.2.1997 gün ve 122320 sayılı tebliğnamesiyle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup, düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre; Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık, tahrikin derecesine ilişkindir.
Olaydan sonra firar eden ve 7 gün sonra avukatıyla birlikte teslim olan sanık aşamalardaki savunmasında; olay günü evine gitmekte iken mağdur, babası ve anasının yoluna çıktıklarını, mağdurun küfür ve tehditle arkadan bıçakla, babasının da ateş etmek suretiyle tabanca ile saldırıya uğraması nedeniyle yüklenen suçu işlediğini ileri sürmektedir.
Katılan mağdur A.Ç. ise, olay yerinde aralarında bir tartışma olmakla beraber, sanığa yönelik kendisinden bıçaklı, babasından ateş etmek suretiyle silahlı bir saldırı olmadığını, yakın mesafeden ateş eden sanığın yüklenen suçu işlediğini iddia etmektedir.
Olay yeri tesbit tutanağına göre, bulunan beş adet boş kovanın incelemesi sonucunda, Adli Tıp Fizik Balistik Şubesi 22.3.1994 tarihli raporda; 5 adet 9 mm. boş kovanın tek bir 9 mm. çapında tabancadan atıldığını saptamıştır.
Dinlenen tanıklar olayı görmemişlerdir.
Bu kanıtlara göre; olaydan sonra firar eden ve 7 gün sonra gelerek muhdes savunma yapan sanığın bu savunmasında ileri sürdüğü hususlar fennen ve tanık anlatımlarıyla doğrulanmamış, bu nedenle samimi görülmediğinden itibar edilmemiştir. Buna karşın katılan-mağdurun iddiası Adli Tıp Fizik Balistik Şubesinin 22.3.1994 tarihli raporuyla doğrulanmış bulunduğundan, sanığın yüklenen suçu; mağdurun yarattığı tartışma üzerine işlediği ve hakkında TCY. nın 51/1. maddesi ile indirim yapılması gerektiği sonucuna ulaşıldığından yazılı şekilde direnme kararı verilmesinde isabet görülmemiştir.
Bu itibarla direnme karının bozulmasına karar verilmelidir.
Kurul Üyelerinden 4. Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk: Yüce Kurulun kararında özetlendiği üzere, tartışılan konu şudur: Eylem, basit ya da ağır kışkırtmadan hangisinin etkisiyle işlenmiştir?
A - Yüksek Daire bu soruya ilk bozmada ağır; daireyi oluşturan üyeler değişince, ikincisinde ilk bozmaya uyan mahkeme kararını bozarak, basit kışkırtma yanıtını vermiştir. Şu bozmalar bile, denetim yargılaması yapan bir yargı organının bir yerde yanılgıya düştüğünün kanıtıdır.
Eğer bir ülkede, hukuk normları aynı kaldığı halde, yargıçlar değişince yargı kararları da değişebiliyorsa, takdire bağlı konulardaki bu değişimler en alt düzeye indirilemiyorsa, Yüksek Yargı organında da hiç olmaması gereken bu olgu yaşanıyorsa, orada insanların yazgısı rastlantılara bırakılmış demektir. Bu ise hukuk kavramının özüyle çatışan bir durumdur. Çünkü hukuk, insanların yazgılarını, rastlantılara bırakmamak için icat edilmiştir. Yaşanan olay, hukuk uygulamalarındaki bu yanlışlığı ortaya çıkaran bir turnusoldur.
Temeldeki yanılgı; denetim yargılaması yapan Yargıtay'ın, takdiri ve fiili sorunlarda, bu sorunları çözmek için duruşma yapan esas/olay mahkemesinin yerine geçerek ve yetkisini aşarak sorunları çözmesinden kaynaklanmaktadır.
Yargının önüne gelen sorunlar ikiye ayrılırlar. Birincisi, bir öldürme, cam kırma, sövme, bir taşın düşmesi gibi dış dünyaya yansıyan somut olaylar; bir de kasıt, taksir, hınç, öç alma vb. gibi kişilerin iç dünyasında kalan olgulardır. Bu olaysal/eylemsel/fiili sorunlar yanında bir de hukuksal sorunlar vardır. Bunlar, dolandırıcılık, iftira, şiddetli geçimsizlik gibi kanıtlanan eyleme hukuksal tanı/onu hukuken nitelendirme/hukuktaki adını koyma yahut da bir yasa hükmünün yorumu gibi konulardır. Gerek ilk ve varsa gerek üst (istinaf) mahkemelerde olaysal/eylemsel/fiili sorunları çözebilmek için, duruşma (doğrusu diyalektik tartışma) yoluna başvurulmakta; daha önce yaşanan olay/eylem sorunları taraflarca ve kanıt kaynaklarıyla (belgeler, tanıklar) olabildiğince yeniden canlandırılmakta, bunlarla yüz yüze gelen yargıçlar; yüksek sesle tartışılan bir ortamda oluşan vicdani kanılarına göre karar vermektedirler (CYY md. 254). Dünyanın hiçbir ülkesinde bu sorunları, duruşma yapmayan yargı organları çözmemektedirler/çözemezler de. Hukuksal sorunlara gelince, bunlardan bir normun yorumu konusunda son söz, elbette denetim organına aittir. Ancak bir olaya hukuksal tanı koymada denetim organı her zaman kesinkes yetkili değildir. Eğer bu hukuksal tanı, bir olay sorununun kanıtlanış biçimiyle yakından ilgili ve iç içe ise durum böyledir. Sözgelimi; eylemin yaralama ya da adam öldürmeye kalkışma suçlarından hangisine gireceği, dışa yansıyan olaylarla birlikte failin kasıt gibi iç dünyasında kalan bir olgu sorununun kanıtlanıp saydamlaşmasına da bağlıdır. Bu durumda kesin karar yetkisi, duruşma yapan yargı organınındır. O yüzden, Yargıtay'ın denetim sınırlarını inceleyen yeni bir yapıtta, temyizde bozmanın sınırları üç başlık altında incelenmektedir: 1 - Yargıtay, olay sorunlarının saptanması, kanıtlanması konusunda asla karar veremez. 2 - Yargıtay, olaya hukuksal tanı koymada, ad vermede kimi zaman/bazen karar verebilir. 3 - Yargıtay, yasa hükmünün yorumunda her zaman son sözü (kararı) söyler (M.N. Jobard- Bachellier/X. Bachellier, La Technique de cassation, pourvois et arrets en matiere civile, Paris, 1991, s. 38).
Bu kurallar; Peru, Meksika, Guatemala, Şili, Arjantin, Brezilya, Kolombiya gibi Latin Amerika; Almanya, Belçika, Fransa, İspanya, İsviçre, İtalya gibi Avrupa ülkelerinde böyledir ve değişmemektedir (Bir iki yeni kaynakla yetiniyorum, A.A. Dalia - M. Ferraioli, Corso di diritto processuale penale, Padova, 1992, s. 564 vd.; Perrot, Institutions Judiciaires, Paris, 1989, n. 205 vd.).
Şunu da belirteyim ki, sorunları olay/hukuk diye ayırmanın uygulamada güç olduğunu söyleyenler, bu ayırıma salt güçlük nedeniyle karşı çıkarlar ve bunun her davada ve uygulamada denetim açısından kolayca yapılacağını belirtirler. Bu, yalnızca pratik açıdan olup, a priori bir ayırıma karşıdırlar ve buna gerek duymazlar. Ancak, onlar da Yargıtayın yukarıdaki denetim sınırlarında birleşirler (Rigaux, La nature de la Cour de cassation, Bruxelles, 1966, s. 75 vd.). O nedenle, bu tür ayırımı yapmaya gerek duymayanlara bakarak ve yüzeysel incelemelere yaslanarak sonuçlara ulaşılmamalıdır.
Türk Yargıtayı da, yukarıda belirtilen ülkelerdeki bozma mahkemeleri (cours de cassation) gibi, öğrenme yargılaması (cognizione), yani duruşma yapmamaktadır. Bu kurumlaşmanın doğasından kaynaklanan belirleyici, zorlayıcı sonuçlar ise şunlardır: Yargıtay, olay sorunlarında, bunların gerçek olup olmadıklarına ilişkin bir (vicdani) kanı yargısını asla oluşturamaz; duruşma yapan yargı organının yerine geçerek bu konuları çözemez. Bu hususta ancak, ya ilk ya da, ikinci kez yani baştan duruşma yaptığı takdirde, üst mahkeme (tipik istinaf) hüküm kurabilir. Eğer üst mahkeme, ilk mahkemenin duruşmasını yeterli bulmuş, yeni baştan duruşma yapmamış ve yalnızca tarafları dinlemekle yetinmişse (atipik istinaf) o da bu konularda duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek, olay sorunlarını çözemez. Sözgelimi, olay sabittir/değildir", tanık yansızdır, doğru söylüyor/yanlıdır, yalan söylüyor diyemez. Eğer bu olanaklı olsaydı, ilk mahkemelerin tutanakları Yargıtay'a gönderilir, Yargıtay da gerekli kararları verir, davayı ilk mahkemeye geri göndermezdi. Ölü tutanaklar, ilk mahkemedeki duruşmanın yerine geçebilecek yeterlikte araçlar değillerdir. Çünkü, yargıçların beş duyu organlarını uyaran öğeleri ve özellikle heyecan, kekeleme, kızarma, terleme vb. gibi psikolojik vb. etkenleri yansıtmazlar. O yüzden ilke şudur: Yargıtay yargıcı, davanın (esasın) değil, kurulan hükmün/kararın yargıcıdır. Bu bir. Yargıtay, yargıladığın oranda hüküm kur: tantum judicatum, quantum conclusum ilkesi uyarınca, duruşma yapmayan bir organ ne kadar hüküm kurabilirse ancak o oranda karar verebilir. O nedenle, bütün ülkelerde ve bizde, Yargıtay; C. Yargılama Yasası'nın 322. maddesiyle sınırlananlar ve de, yasa hükmünün yorumu ve bir ölçüde de hukuksal tanı dışında, ilk mahkemenin yerine geçerek karar veremez. Bu iki.
Yargıtay yargıcı, yalnızca hükmün yargıcı olmak haysiyetiyle esas mahkemesinin sabit kabul ettiği eylemleri, olayları ve olguları, iki yolla denetleyecektir. Birincisi, bunları sabittir/değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan yargılamanın, özellikle duruşmanın yargılama yasasına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama sonucu etkileyecek nedensel (illi) değerde kusurlu ise (vitium in procedendo) bu bir bozma nedenidir. İkincisi, esas mahkemesinin olaylar/olgular/eylemler konusundaki gerekçesini inceleyecektir. Çünkü gerekçe, İtalyan Yargıtay Kararlarında belirtildiği üzere, her olay ve hukuk sorununu bir bir çözmesi ve mantıksal ve hukuksal açıdan bütünlük sergilemesi gereken bir yapıt (20.12.1989), bir kurumdur (6.12.1991, 24.3.1993). İşte Yargıtay, olaylara, olgulara, eylemlere ilişkin sorunlarda yalnızca gerekçeyi denetleyecek, gerekçe kusurlu ise hükmü bozacak, yeniden değerlendirme, yani yollama yargılaması yapması için, davayı ilk mahkemeye geri gönderecek, bu sorunları ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümlere asla bağlamayacaktır. Yargılama Yasalarının öngördüğü görkemli mantıklı inşası işte budur. Bu konuda Fransız ve İtalyan Yargıtay Kararlarından birkaç örnekle yetiniyorum: Yargıçlar, kanıtları, yalnızca duruşmadan edinilen sonuçlara göre değerlendirirler. Bu onların hem yetkileri/ hakları, hem de yükümlülükleridir (Fr. Yrg., C.D., 11.6.1990, S.J., 10.10.1990, s. 338). Kanıtları değerlendirme yetkisi duruşma yapan esas/olay mahkemesine aittir (Fr. Yrg., 19.10.1989, S.J., 24.10.190, s. 353). Yargıtay asla kanıt değerlendirmesi yapamaz. Böyle bir değerlendirme yaptığı takdirde 3. derece mahkemesine dönüşür (Oysa, derece mahkemesi olabilmesi için, kanıtlarla yüzyüze duruşma yapmak gerekir.) (Fr. Yrg., C.D., 21.3.1990, S.J., 20.6.1990, s. 236). Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait bir olay sorunudur. Yargıtay bu konuda yalnızca gerekçeyi inceleyerek denetim yapabilir (İtal. Yrg., sez. I., 22.2.1990, sez. IV., 11.12.1990). Kanıtları yalnızca duruşma yapan esas mahkemesi değerlendirir. Yargıtay asla değerlendiremez. Yalnızca bu konudaki gerekçeyi denetler (İtal. Yrg., sez. I, 16.7.1992, n. 8040, 8045; 17.9.1992, R.P., Mayıs 1993, s. 661). Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz (İtal. Yrg., 1.7.1989, sez. IV., 30.10.1989). Yargıç kanıtları değerlendirip kanıtlayıcı yolda (iter argumentativo) mantıksal ve hukuksal gerekçesini sergilemişse, o gerekçe artık hukuksaldır, meşrudur. Yargıtay'ca hüküm, bu gerekçe bir yana itilerek bozulamaz. Böyle bir bozma meşru değildir (İtal. Yrg., sez. I., 28.2.1992, n. 158, R.P., Ocak 1993, s. 133). Çünkü, yukarıda da belirtildiği üzere, gerekçe bir kurumdur. Yargıtay işte bu kurumu bu gözle denetleyecektir (İtal. Yrg., sez. I., 6.12.1991, n. 12070, 24.3.1993, n. 3434, R.P., Ocak 1993, s. 133). Ancak bu denetim, gerekçenin bir kurum olmasıyla orantılı olacağından, salt gerekçe kusurlarıyla sınırlı olacaktır. Gerekçede eksiklik (İtal. Yrg., sez. V., 19.9.1991, sez. uniti, 26.2.1991), yetersizlik (2.11.1992), mantık kuralına aykırılık (17.12.1991, 24.9.1990, 30.1.1992, 19.12.1991, 15.12.1991, 9.4.1991, 3.4.1991, 9.4.1990), çelişki (10.11.1992) varsa, hüküm ancak o zaman bozulabilir. Şunu da ekleyeyim ki, Amodio'nun belirttiği gibi, gerekçenin denetimi, asla kanıtlanan olguyla/olayla/eylemle ilgili değil, duruşma yargıcı tarafından benimsenen değerlendirme ölçütüyle ya da onun usavurma tutarlılığıyla ilgilidir. (Motivazione (sentenza penale), Enciclopedia del diritto, 1977, XXVII, s. 246).
Görüşmeler sırasında genişletilmiş temyiz yetkisinden söz edilmiştir. Bu şudur: Birinci Dünya Savaşından sonra Fransız Yargıtayı, olay/olgu/eylem sorunlarını gerekçe yoluyla, belirttiğim biçimde denetlemeye başlamıştı. Eskiden bu da yapılmıyordu. Alman Yargıtay'ı Fransız Yargıtay'ını izleyince, öğretide önce bu yadırganmış ve Gerhard Fezer tarafından gerekçe yoluyla yapılan bu denetim, Genişletilmiş Temyiz Mevcut Yargılamanın Meşrulaştırılması mı? (Tübingen 1974) adlı yapıtta incelenmiştir. Bu küçük oylumlu kitabın, 13-56. sayfalarında kararlar irdelenmekte, gerekçede; mantık ve deneyim kurallarının çiğnenmesi (s. 13-14), belirsizlik, kapalılık, çelişki (15-17), etkinlik (18-44) incelenmektedir. Görülüyor ki, genişletilmiş temyiz yetkisi, sadece ve sadece olayları gerekçe yoluyla denetlemeyle ilgili eğilime verilen adlandırmadır. Bu kavrama dayanılarak, olay sorunlarını Yargıtay'ın çözdüğü sonucunu çıkarmak, doğru değildir. Umarım ki, aynı yargılar, bundan sonra ortaya atılmazlar.
Bir kez daha vurguluyorum. Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu çözmek başka şeydir. Aradaki uçurum, gerçekler gözardı edilerek örtülemez. Eğer bu başkalıklar gözetilmez de ölü tutanaklara göre olay/olgu/eylem/kanıt değerlendirmesi yapılır ve sorunlar esastan çözülürse, bir yargılama sendromunun yaşanması kaçınılmaz olur ve şu sonuçlar mutlaka yaşanır: a) Yargıladığın oranda hüküm kur ilkesi çiğnenir. b) Yargılamanın olmazsa olmaz ve en önemli aşaması bulunan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının bütün hükümlerinin seferber edilip odakta yer alan duruşma, gereksizleşip hiçleşir. O zaman da şu sorular ister istemez gündeme gelir: Eğer tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin onca zahmete, yorucu işlemlere ve duruşmaya gerek görülmüştür? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları Yargıtay'a gönderir, orada iş biter, zamandan ve emekten kazanılmış olurdu. c) Doğrudanlık, yüz yüzelik, açıklık ve sözlülük ilkeleri uyarınca duruşma sonuçlarına göre oluşturulan vicdani kanı yargısı; dolaylılık, yokluk, gizlilik ve yazılılık ilkelerine ve bu tutanaklara göre oluşturulan vicdani kanı yargısına; dolayısıyla daha iyi araçlara/olanaklara sahip olan ilk mahkemenin yargısı, daha kötü araçlara/olanaklara sahip bulunan Yargıtay'ın yargısına feda edilecek; adli yanılgı olasılığı artacaktır. d) Olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede, ilk mahkeme yargıçları, yükü ve sorumluluğu sürgit Yargıtay'a atacaklarından, Yargıtay gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme (pedagojik) görevlerini hiçbir zaman yerine getiremeyecektir. e) Tutanaklara göre, duruşmasız oluşturulan vicdani kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından, tarafların bu konuda katkıları sıfırlanacağından, kesin hükmün saygınlığı örselenecektir. Çünkü, diyalektiğe ve saydamlığa dayanan adaletin yerini, artık gizli ve görünüşte adalet almıştır. Yıllardır, yerlerine de giderek kuram ve uygulama düzeyinde incelediğim bu konuları yazılarımda yayımladığım ve çeşitli kararlarda açıkladığım halde, hiçbir yankının uyanmaması, dahası her kez aynı itirazlarla bütün dünyaya karşı çıkılması umut kırıcıdır (Les voies de recours en France, A.Ü.S.B.F. Dergisi, C. XLV, sayı: 1-4, Ocak 1990, s. 119-184; Yargıtay'ı (bozma mahkemesinin) ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan 1992, s. 19-44; Yüce Kurulun 14.4.1986, 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992, 252/308, 8.2.1993, 368/3, 14.6.1993, 110/158, 20.3.1995, 47/78 ve 14.12.1992 tarih ve 1/5 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararı).
B - Gelelim tartışılan olaya: Haksız kışkırtma, birçok nesnel ve öznel öğeden oluşmaktadır: 1) Mağdurdan gelen haksız/hukuka aykırı bir davranış olmalıdır (İtal. Yarg., sez. I, 11.6.1992, n. 693, R.P., Nisan 1993, s. 488). Bu nesnel öğenin, davranış olayının saptanması, bir kanıtlama sorunudur ve ilk mahkemeye aittir. Hukuka aykırılık konusunda ise, Yargıtay kesin karar verebilir. 2) Bu davranış sanıkta öfke/acı (gazap, elem) doğurmalıdır (İtal. Yrg., sez. V, 28.6.1989, n. 8986, sez. I, 19.12.1989, n. 17590, R.P., Mayıs 1980, s. 876). Öfke/acı ve nedensellik (causalitta) olgularının saptanması da, kanıt değerlendirmesiyle ilgili olup ilk mahkemeye aittir. Zira, öfke/acı bir başka nedenden, sözgelimi öçten doğabilir ve bu durumda nedensellik bağı yoktur (İtal, Yrg., sez. I, 15.2.1990, n. 2064, R.P., Aralık 1990, s. 1063). 3) Öfke/acı ile doğan tepki (suç) arasında da nedensellik bağı olmalıdır. Bu öfkeden değil de başka nedenden, bahaneden suç doğmuşsa nedensellik bağı yine yoktur (İtal. Yrg., sez. I, 5.8.1992, n. 8773, 28.10.1992, n. 10330, R.P., Haziran 1993, s. 750, Eylül 1993, s. 950). Bu bağ da bir olgudur ve saptaması ilk mahkemeye aittir. 4) Bunlara olumlu yanıt verildiği zaman, ilk mahkeme bütün olguları ve hukuka aykırılığı değerlendirerek, kışkırtmanın derecesini belirleyecektir. Bu da takdir sorunudur ve duruşma yapan organa aittir.
Görülüyor ki, Yargıtay, haksız kışkırtmada, yalnızca hukuka aykırılık öğesinin saptanmasında, salt hukuksal sorun olduğu için, ilk mahkemenin yerine geçerek karar verebilecektir. Onun dışındakiler, birer olay/olgu/eylem sorunudur ve Yargıtay bu konularda ancak gerekçe ister ve gösterilen gerekçeyi denetler; ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler getiremez. Takdir sorununda da durum böyledir. Bunu çiğneyen bir tutum, takdirin takdiri olmaz mantık kuralına da ters düşmüş olur. Yargıtay, mantık kuralına ters düşen gerekçeye dayalı bir yargı kararını bozmak zorunda olan bir organdır. Kendisinin bu kurala ters düşmesi, kuşkusuz sıradan bir yanılgı değildir. Nitekim incelenen davada böyle olmuş, takdirin takdiri yanılgısına düşüldüğü için, ilk mahkeme hükmü, önce ağır kışkırtma sonra da basit kışkırtma diye bozulmuştur. Yaşanan bu olgunun uyarıcı bir işlevi yerine getirmesi biricik dileğimdir..
Görüşmeler sırasında, her incelemede yer alan ve haksız kışkırtmada gözetilmesi gereken öğeler ve etkenler üzerinde uzun uzun durulması, kimi yazarlara yollamalar yapılması, belki yerinde ve fakat Yargıtay'ın yetkisiyle ilgili olmayan konulardır. Nitekim o incelemelerde de, Yargıtay'ın denetimi böyle algılanmıştır. Haksız tahrik sayılabilecek bir fiilin varlığı halinde öfke veya şiddetli elemin varlığını mutlak olarak kabul etmek doğru değildir. Kişiye göre değerlendirilecek bu sübjektif durum hakkında karar vermek hakimin takdirine bağlıdır (Demirtaş, tez, s. 43; Erem, Önder, Dönmez-Erman aynı görüştedir). İtalyan ve Fransız Yargıtay kararları da bu doğrultudadır (Fr. Yrg., 17.9.1903, 20.6.1951, 13.1.1966, 13.4.1967, 26.10.1976, 4.12.1973, 23.12.1959, 25.6.1975, 18.7.1992; İleten: Bore, La cassation en matiere, penale, Paris, 1985, n. 2743-2747).
Bilindiği üzere, bugüne değin Yargıtay kararlarında salt haksız davranış öğesi ve davranışın rahatsız edici boyutu, yani nesnel öğeler gözetilerek sonuçlar çıkarılmış, haksız kışkırtmanın öbür öğeleri üzerinde durulmadığı için, ilk mahkemeler de bunları gözeterek kararlar vermişlerdir. Olayımızda da yaşanan olgu budur. Dahası, bunlar örnek (emsal) karar sanılarak uygulama yapılmıştır. Oysa, hiçbir olay birbirine benzemez ve hukukta örnek karar, yalnızca hukuksal sorunlarda olur. Tersi görüş, Efes'li Heraklit'ten beri bilinen aynı suda iki kez yıkanılmaz; su akar kuralına aykırıdır. O yüzden, böyle bir örneğe göre gerekçe oluşturarak hüküm kuran bir yerel mahkeme kararını Yargıtay, bu mantık kuralına aykırı olduğundan, bozmak zorundadır.
Şu son satırlardan da anlaşılacağı üzere, gerekçe yoluyla denetim hem sağlıklı ve hem de daha derindir. Zira, çoğu kararların onanmasını önlediği, ilk mahkemeleri iyi gözlemler yapmaya ve doyurucu kararlar vermeye zorladığı için her zaman sağlıklıdır. İlk mahkemeleri incelemeye ve düşünmeye ittiği için daha derindir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle bozmaya uyarak yeni nedenceler geliştiren mahkeme kararı onanmalı, ilk mahkemenin yerine geçilerek yetki aşımıyla sakat bir hüküm kurulmamalıdır. diyerek, Kurul Üyelerinden 9. Ceza Dairesi Başkanı Demirel Tavil de, direnme kararının haklı nedenlere dayandığını ileri sürerek, karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddine, katılan vekili ve C. Savcısının temyizi nedeniyle direnme kararının istem gibi BOZULMASINA, 06.05.1997 tarihinde yasal oyçokluğu ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy