(765 S. K. m. 31, 33, 36, 59, 62, 74, 448, 456, 457) (647 S. K. m. 4) (1412 S. K. m. 254, 322)
Dava: Bıçakla müessir fiil suçundan sanık R.'nin müdahil L.A.'a yönelik eyleminin kasten adam öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nun 448, 62, 59/2. maddeleri uyarınca 13 sene 4 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, bu suçtan dolayı sanık hakkında ayrıca TCK'nun 31 ve 33. madde hükümlerinin uygulanmasına,
Sanığın ayrıca mağdur E.S.E.'ye etkili eylemde bulunduğu sabit görülerek TCK'nun 456/4, 457/1, 59/2. maddeleri uyarınca 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
Sanığa verilen cezaların TCK'nun 74. maddesi uyarınca ayrı ayrı infazına, suçta kullanılan bıçağın TCK'nun 36. maddesi uyarınca müsaderesine, sanığın gıyaben tutuklanmasına ilişkin Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesi'nce, 29.11.1995 gün ve 109/233 sayı ile verilen karar, C. Savcısı ve sanık vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nce 24.04.1996 gün ve 1026/1536 sayı ile;
Sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;
1-) Aralarında öldürmeyi gerektirecek bir neden bulunmayan sanığın, içki içme meselesinden kaynaklanan kavgada, biri batına nafiz diğerleri sathi nitelikte olacak şekilde bıçakla mağdur İ.'yi yaralayıp kendiliğinden eylemine son verdiği, bu nitelikte olaylarda emsal uygulamalara göre kasdın müessir fiile yönelik olacağının müstekar içtihat teşkil ettiği, ancak eylemin işlenişi ve yaralarının niteliği nazara alınıp temel cezanın asgari haddinin üstünde tayini, ceza adaletinin bu suretle sağlanmasının teminiyle sanığın mağdur İ.'yi yaralamaktan TCK'nun 456/2, 59. maddeleriyle tecziyesine karar vermek gerekirken yazılı şekilde öldürmeye teşebbüsten hüküm tesisi,
2-) Kabule ve uygulamaya göre, mağdur E.S.'yi yaralamaktan verilen ceza hakkında 15.11.1995 günlü dilekçelerinde istek doğrultusunda 647 sayılı Kanunun 4. maddesinin tatbiki konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemesi isabetsizliğinden bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise 08.11.1996 gün ve 117/20 sayı ile;
(2) nolu bozma nedenine uyup sanığa verilen 3 ay 10 gün hapis cezasının paraya çevrilmesine yer olmadığına ve bu yöndeki isteğin reddine karar vermiş,
(1) nolu bozma nedenine karşı ilk hükümde yer alan "Sanığın elindeki öldürmeye elverişli bıçağı mağdur L.'ye gelişi güzel saplayıp batın, göğüs boşluğu gibi hayati önemi haiz bölgeleri hedef alarak saplaması, mağdurun yere düşmesi üzerine olay yerinden kaçması ve mağdura ait Adli Tıp Kurumu raporu muhtevası ile maddi yara adedi nazara alındığından kastının öldürmek olduğu" gerekçesiyle direnmiştir.
Bu kararın da C. Savcısı ve sanık vekilince süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının kararın direnilen kısmı için bozma isteyen 14.03.1997 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık; sanık R.'nın sabit olan eyleminin "yaralama" mı, yoksa "öldürmeye tam teşebbüs" olarak mı nitelendirilmesi gerektiği hususudur.
Sanık R.A. ile kardeşi L.A. olay akşamı saat 21.30 sıralarında evlerine gitmekte iken ... Bakkaliyesi civarında bira içip sohbet eden bir gruba rastladıkları, sanık R.'nin mağdur İ.'yi ve yanındakilere "Allahına, kitabına yaptıklarım, böyle burada içki içilmez, gidin Seğmenlere için" dediği, Mağdur İ. ile yanındaki S.'nin "Biz sizi tanımıyoruz, niçin bize küfür ediyorsunuz" demelerine karşılık sanık R.'nın küfür etmesi üzerine aralarında çıkan tartışmanın kavgaya dönüştüğü ve bu kavga sırasında sanığın bıçağını çekerek mağdur İ.'yi Hacettepe Üniversitesi Hastahanesi'nin 25.10.1993 günlü geçici raporuna göre; "karında sol ve sağ üst kadranda 3 cm. periton boşluğuna giren ve suprapubik yüzeysel kesici alet yarası, sol uyluk arkasında iki adet ve sağ omur arkasında bir adet 3-4 cm.lik kesici alet yarası" meydana getirecek ve hayati tehlike geçirecek derecede yaraladığı ve Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu'nun 25.10.1993 günlü raporunda ameliyat sonucu tedavi edilen mağdurun batına nafiz arızasının, hayatını tehlikeye maruz kıldığı ve 25 gün mutad iştigaline engel teşkil edeceğinin bildirildiği anlaşılmıştır. Olay sırasında sanık R.'nın ileri derecede alkol tesirinde olduğu 25.10.1993 günlü raporla saptanmıştır.
Dosyadaki tüm kanıtlar birlikte değerlendirildiğinde; mağdurla sanık arasında geçmişe dayanan hiç bir husumet bulunmamaktadır. Olay; alkollü olan sanığın yanındaki kardeşi ile birlikte bira içen mağdurlara sataşması üzerine aniden başlamış ve mağdurun sanık tarafından bıçakla yaralanmasıyla sonuçlanmıştır. Mağdurun bulunduğu grupta bulunan A.'nı sanığı tanıması dışında diğerleri birbirini tanımamaktadır. Yerel Mahkemenin kabulü ve raporlarda belirtildiği gibi, sanık elindeki, bıçağı mağdura hedef gözetmeksizin gelişi güzel sallanmıştır. Dört bıçak yarasından sadece biri tesadüfen batın bölgesinden oluşmuş diğer üçü ise hayati önemi haiz olmayan bölgelerdedir.
Yargıtay'ın yerleşmiş içtihatlarına göre, adam öldürmeye teşebbüs ve yaralamayı birbirinden ayıran başlıca ölçüler: Fail ile mağdur arasındaki husumetin sebep ve mahiyeti, failim cürümde kullandığı saldırı aletinin niteliği, atış darbe mesafesi ve sayısı, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri ile nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânı olup olmadığı, olayın akışı ve nedeni, failin işlemeyi kastettiği cürmün meydana gelmesine engel herhangi halin failin iradesi dışında ortaya çıkıp çıkmadığı hususlarıdır. Bütün bu olguların olaysal olarak Yerel Mahkemece gözetilerek değerlendirilip değerlendirilmediği Yargıtay'ca denetlenmektedir.
Açıklandığı üzere; suçun işleniş nedeni ve biçimi, sanıkla mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek geçmişe dayalı bir husumetin bulunmaması, mağdurda bıçakla meydana getirilen yaralardan biri dışında diğerlerinin hayati önemi haiz olmayan bölgelerde yer alması ve bu üç yara için hayati tehlikeden söz edilmemesi, hedef seçme halinin bulunmaması gibi olgular göz önünde tutulduğunda; sanığın yaralama kastıyla hareket ettiği sonucuna ulaşılması gerektiği saptanmıştır.
Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Kurula katılan üyelerden 4. Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk: "Yüce kurulun verdiği karar bir çok yönlerden hukuka aykırıdır. Bunları belirleyebilmek için, ilkin Yargıtay'ın temyiz yolu ve denetimi üzerinde durmak; ikinci olarak da bunların ışığında yapılan yanılgıları irdelemek gerekir".
"A) Türk Yargıtay'ı; Alman, Fransız, İtalyan vb. ülkelerdeki bozma, mahkemelerinin (cours de cassation) aynısıdır. Bozma mahkemeleri doğrudan öğrenme yargılaması (cognizione), yani duruşma yapmamaktadırlar. Bu kurumlaşmanın doğasından kaynaklanan belirleyici, zorlayıcı sonuçlar ise şunlardır. Duruşma, yargılamanın en önemli aşamasıdır ve var olma (icat) nedeni de, hırsızlık, yaralama, şiddetli geçimsizlik, bir tanığın içtenliği, doğru söyleyip söylemediği gibi olayların gerçek olup olmadıklarını saptamaktır. Bu saptama işinin ise, tutanaklara göre değil; duruşmadan edinilen izlenimlere göre yapılması zorunludur (CYY md. 254). Yukarıda belirttiğim gibi duruşmanın varlık nedeni budur. O yüzden, kanıtları yeterli-yetersiz, yanlı-yansız v.b. gibi değerlendirme yetkisi, yalnız ve yalnız duruşma yapan, duruşmaya katılan, bu nedenle de, taraflarla, kanıtlarla doğrudan ve yüz yüze ilişki kuran, onlar üzerinde yapılan yüksek sesli tartışmaları dinleyen, bir sözcükle kanıtlarla doğrudan diyalektik ilişkide bulunan duruşma yargıçlarına aittir. Böyle bir değerlendirmeyi yapabilmek için hukuk öğrenimi görmeye gerek olmadığından, jürilerde görüldüğü üzere, çeşitli mesleklerden gelen kişiler de olay sorunlarını çözebilmektedirler. Yeter ki, duruşmada hazır bulunsunlar. Bu nedenle, İsterse deneyimli hukukçu olsun, duruşmaya katılmamış bir yargıcın; olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. O yüzden, istinaf ve dolayısıyla duruşma yapma yetkisini haiz olmayan ve duruşma yapmayan Yargıtay yargıçları, dünyanın hiç bir ülkesinde, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek, olay sorunlarını çözememektedirler. Dahası İstinaf mahkemeleri de, yeni baştan duruşma yapma (tipik istinaf) yetkisini kullanmamış, yalnızca taraflar dinlenmekle yetinmişlerse (atipik istinaf). ilk mahkemelerce sabit kabul edilen olaylara ilişmemekte, öbür hukuksal sorunları ele almaktadırlar. Çünkü, yargılamanın temel ilkesi şudur: "Yargılandığın oranda hüküm kur (sonuç çıkar): tantum judicatum, quantum conclusum". Bu yüzden duruşma yapmayan Yargıtay, olay değerlendirmeyi yapamayacak. "Olay sabittir-değildir". "Tanık yansızdır, doğru söylüyor; yanlıdır, yalan söylüyor" gibi salt olgulara ilişkin hükümler kurarak, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçemeyecektir. Eğer kurabilseydi, yargılama Yargıtay'da biter, yollama yargılamasına gerek duyulmazdı. Yargıtay'ımız, benzerleri gibi, bozma kararından sonra dava dosyasını, yollama yargılaması-duruşması yapılması için esas mahkemesine göndermektedir. Bu zorunludur. Çünkü, ilke şudur: "Yargıtay yargıcı davanın (esasın) değil, kurulan hükmün-kararın yargıcıdır". O nedenle de, Yargıtay'ın C. Yargılama Yasasının ayrık bir hüküm olan 322. maddesinde sayılı ve sınırlı durumlar dışında esas (ilk) mahkemesinin yerine geçerek karar vermesi, kesinkes olanaksızdır ve 322. maddenin varlığı ve gerekçesi de bunu kanıtlamaktadır".
"Yargıtay yargıcı, hükmün yargıcı olarak, esas mahkemesinin sabit kabul ettiği olayları, eylemleri ve olguları, iki yolla denetleyecektir. Birincisi; olayları-eylemleri olguları sabittir-değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurlu (vitium in procedendo) ise, bu elbette yargılamayla ilgili bir bozma nedenidir. Yargılama kusursuz ise, Yargıtay, esas mahkemesi hükmünün yalnızca gerekçesini inceleyecektir. Zira, bir İtalyan Yargıtay kararında belirttiği gibi, gerekçe, her olay ve hukuk sorununu tek tek çözmesi gereken, mantıki ve hukuki bütünlük sergileyen bir yapıttır (20.12.1989). İşte Yargıtay, olaylara, kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, gerekçede gelişen kanıtlama süresinde (iter argumentativo) doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uygun ele alınıp alınmadıklarını, salt gerekçe denetimini yaparak irdeleyecek, hukuksal denetim ve gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Ancak, Yargıtay, bu konularda, ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler getiremez, getirmemelidir. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika ülkelerindeki Yargıtaylar (bozma mahkemeleri), denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu hususta öğreti ile uygulama bire bir çakışmaktadır. Bu konuda İtalyan Yargıtay'ının kimi kararlarını sunmakla yetiniyorum; "Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" (sez. I, 7.6.1989 sez. VI, 30.10.1989). "Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait bir olay sorunudur. Yargıtay bu konuda yalnızca gerekçeyi inceleyerek denetleme yapabilir" (sez. I; 22.2.1990; sez. IV, 11.12.1990). Hatta gerekçedeki apaçık mantıksızlık nedeniyle karar bozulmuş olsa bile, bir İtalyan Yargıtay kararında belirtildiği gibi, Yargıtay yargıcı kendi deneyim kuralını ilk mahkeme yargıcının benimsediği deneyim kuralının yerine geçirerek sonuç çıkaramaz (Sez. VI, 16.5.1995, 2782, R. P. Ocak 1996, s. 98). Bu konuda yargıç özgürdür. Hatta daha önce aynı olayla ilgili kararlarla bile bağlı değildir (Söz. I, 16.7.1992, n. 8040 ve n. 8045, R. P. Mayıs 1993. s. 66; 17.9.1992, Archivio Penale, Şubat 1993, s. 175; 10.11.1992, n. 3901, R. P. Eylül 1993 s. 948, 28.2.1992, n. 198 6.12.1991, n. 12370, 24.3.1992, n. 3424, R.P. Ocak 1993, s 133; Söz. II, 16.3.1992, n. 2812, R.P. Ocak 1993, s. 86, 87 Sez. VI. 4.9.1992, n: 9339, R.P. Temmuz-Ağustos 1993 s. 823-827 26.6.1992, n. 7547, Nisan 1993, s. 523; 3.11.1992, n.3337, Ekim 1993, s. 3030; Sez II, 18.7.1992, n. 7853, R.P. Mayıs 667; Sez. VI, 14.3.1995, n. 427, R. P. 1995, n.9, s. 1028 - 1031; 27.4.1995, n 4614, 16.5.1995, n.2782; Söz. II, 22.5.1995, n. 5890, R.P. Ocak 1996, s. 97, 98). Görüldüğü üzere, burada önemle vurgulanması gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalıklar gözetilemez de ölü tutanaklara göre kanıt değerlendirmeleri yapılarak olay sorunları esastan çözülürlerse, bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu sonuçlar şunlardır: a) Doğrudanlık, yüz yüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek, gereksizleşecektir. Gerçekten, yalnıza tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin duruşma yapılarak karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları Yargıtay'a gönderir, karar verilebilir; böylece zamandan ve emekten kazanılmış olurdu. b) Yargılamanın olmazsa olmaz ve en önemli aşaması bulunan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan olaylara ilişkin vicdani kanı yargısı; ölü tutanaklara göre oluşturulan vicdani kanı yargısına feda edilince, daha iyi araçlara-olanaklara sahip ilk mahkemenin yargısının yerine, duruşma yapmadığı için daha kötü araçlara-olanaklara sahip olanın yargısı geçecek, hem eşyanın doğasına ve hem de duruşma ve "yargılandığın oranda hüküm kur" kurallarına ters düşülecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada, adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır.c) Olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede, ilk mahkeme yargıçları, yükü ve sorumluluğu Yargıtay'a atacaklarından, Yargıtay, gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme (pedagojik) görevlerini hiç bir zaman yerine getiremeyecektir. d) Tutanaklara göre (duruşmasız) oluşturulan vicdani kam yargısı her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı sıfırlaşacağından, kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira böyle bir yargılamada, saydamlığa ve diyalektiğe dayanan adaletin yerini, artık gizli ve görünüşte adalet almıştır. Bu konuda ortaya çıkan tehlike ve sonuçları, yaptığım araştırmaların bir bölümü olarak yayımladığım yazılarda (les voies de recours en France, AÜSBF. Dergisi, c.-XLV, sayı: 1-4, Ocak 1990, sayfa: 119-184; Yargıtay'ın (bozma mahkemesinin) ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay Dergisi, Ocak - Nisan 1992, s. 19-449; Adam öldürme kastını belirleme yetkisi duruşma yapan yargı organınındır, İst. Baro Dergisi, Ekim - Aralık 1995, s. 42-50) ve Yüce Ceza Genel Kurulunun birçok kararlarında (14.4.1986, 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992, 252/308, 8.2.1993, 368/31, 14.6.1993, 110/168 ve bir İçtihadı Birleştirme kararında (14.12.1992, 1/5 R. G. 6.5.1993) ayrıntılarıyla sergilemiştim".
"Nitekim temyiz denetimiyle ilgili son bir kaynak yapıtta, bu denetim üç başlık altında incelenmektedir: "1 - Yargıtay Yasasının yorumunu her zaman denetler" ve bu konuda son sözü söyler. "2- Yargıtay, olayların-eylemlerin kanıtlanmasını (sübutu) hiç bir zaman ilk mahkemenin yerine geçerek çözemez". "3- Yargıtay, olayların/eylemlerin nitelendirilmesini (hukuksal tanıyı, adlandırmayı) kimi zaman çözer" (M. - N. Jobard - Bachellier/Xavier Bachellier, La tecnique de cassation, Paris, 1991, s. 38). Burada kullanılan zaman zarflarına dikkati çekmek isterim."
"B) Yukarıda sergilenen genel ilkeleri, Yüce Kurulda tartışılan özel konuya yansıttığımızda şu sonuçlar kaçınılmaz olarak ortaya çıkmaktadır."
"a) Her şeyden önce, failin iç ve psikolojik dünyasını ilgilendiren cürüm kastının var olup olmadığını ve de varsa, öldürmeye kalkışma-yaralama suçlarında olduğu gibi, seçenekli kasıtlardan hangisi olduğunu saptama, bir olay sorunudur. Bu yüzden de, söz konusu olayı saptama yetkisi, duruşma yapan mahkeme yargıçlarının tekelindedir. Ancak bu yetkinin türü, karşılaştırmalı hukuka baktığımızda, öğretiye ve yargısal görüşmelere göre, mutlak takdir yetkisi (pouvoir discretionnoire) değil, gerekçesi gösterilmek gereken bir yetkidir (pouvoir souverain). Zira, olayları-eylemleri nitelemenin kimi zaman Yargıtay'ca yapılamayacağına ilişkin görüşün en çok geçerli olduğu durum ve çarpıcı örnek, tartışılan alandadır. Dolayısıyla, duruşma yaparak vicdani kanı yargısı oluşturan yargıçlar, bu yetkilerini kullanırlarken: 1- Varsayımlara ve karinelere yaslanan olgulara göre değil, yalnızca dış dünyaya yansıyan, duruşmada taraflarca tartışılan ve açığa çıkarıcı (symptomatique) değeri bulunan davranışlara ve tutumlara dayanacaklardır. 2- Yargılama biçiminin (modus procedendi) yasaya ve ceza yargılamasında kanıtları özgürce değerlendirme ilkelerine uygun düşmesine özen gösterecek, apriori değil, aposteriori olarak değerlendirme yapacaklar, kesinkes gerekçe gösterecekler ve bu gerekçede çok sayıda olasılıklar yasasını, tipik ve atipik durumları tartışırlarken deneyim, doğa ve çelişmeme kurallarıyla kasıt kavramının hukuksal tanımını, öğelerini gözeteceklerdir. Duruşma yapmayan Yargıtay yargıçları ise, yargılamayı ve salt bu gerekçeyi denetleyecekler, asla ilk mahkemenin yerine geçerek ve onun yetkisine el atarak karar veremeyeceklerdir. (ilgili ülkelerin Yargıtay ve Yüksek Mahkeme kararlarını da içeren kaynaklar: Mantovanı, Diritto penale, p. generale, Padova, 1980, s. 285; Fıandava Musco, Diritto penale, p. generale, Bologna, 1989, s. 274, 275; Grıffon, De l'intention en droit penal, these, Paris, 1911, s. 134; Porthaıs, Tentative et attentat, Paris, 1985, s. 349-355; Deveze, Le commencement d' execution de l' infraction en jurisprudence, Reuvue de science criminelle et de droit compare, 1981, n. 4 s. 779-812; Marty, La distinction du fait et du droit, Paris, 1929, s. 289; Bore, La cassation en matiere penale, Paris, 1985, n. 32813283; Pradel, Droit penal, Paris 1984, n. 420; Dana, Essai sur la notion d' infraction penale, Paris, 1982 n. 500, 510, 514; Legros, L'element moral dans les infractions, these, Liege, 1952, n. 279, 286, 300-322; Cote - Haper - Turgeon - Manganas, Droit penal canadien, Cowansville (Quebec), 1989, 325-329; Fortın - Vıau, Traite de droit penal general, Montreal, 1982, s. 145150; Sınıscalco, La struttura del delitto tentato, Milano, 1981, s. 187-217; Tassı, II Dolo, Padova, 1992, s. 145-158)."
"b) Olayımıza gelince; bir yaralama söz konusu ise, yineleme pahasına belirteyim ki, eylemin adam öldürmeye kalkışma ya da yaralama ve sanığın iç dünyasını ilgilendiren kastın, yaralama değil de, adam öldürmeye yönelik olup olmadığı; failin dış dünyaya yansıyan ya da karakterini sergileyen davranışlarla belirlenebilir. Bu olaylar ise, sözgelimi, İtalyan Yazarı Marcello Finzi'nin yargı kararlarını tarayarak yazdığı yapıtında açıkladığı gibi, çeşitli başlıklar altında toplanabilirler. Birincisi eylemin biçimlenişinden (modalitesinden) çıkarılmaktadır. Bu biçimleniş, silahlar ve bunların türleri, yön, vuruş sayısı ve şiddeti, yer zaman koşulları, cürmi nitelikle ilgili nedenler; silahtan başka kullanılan şiddet eylemleri ya da soluk almayı kaldıran araçlar yahut da sıcak ya da soğuk araçlar; ikincisi ise fail mağdur ilişkisi, faili suça iten neden, suç öncesi ya da sonrası failin davranışları, failin karakteri gibi durumlardır. Ayrıca bunların kimileri rastgele yan yana gelebilirler (La intenzione d' uccidere, Milano, 1954). O yüzden işlenen eylemler arasında benzerlik bulunması, doğa ve mantık yasalarına aykırıdır. Sözgelimi araç açısından üç türün bulunduğu kabul edilince, kullanılan aracın cinsi, mesafe, vuruş sayısı, saik, suç öncesi ve sonrası davranışlar, failin karakteri, husumet, yararın bulunduğu bölge gözetildiğinde, benzerlik olasılığı üç üzere on olur ki, bu da 59.049 sayısına eşit bir rakam demektir. Bir başka deyişle, olaylar arasında benzerlik çakışma bulunabilmesi, ancak en az 59.049 sayısında doğabilecek bir olasılıktır. Yüce Ceza Genel Kurulu'nda, sürgit eski olay içtihatlarının örnek verilerek sonuçlara ulaşılmak istenmesi yerinde değildir. Tam tersine, bir mahkeme kararı, böyle bir benzerliğe dayanılarak oluşturulmuşsa, Yargıtay; Efesli Heraklitos'tan (M.Ö. 540 - 480) beri bilinen "her şey akar ya da aynı suda iki kez yıkanılmaz" özdeyişiyle özetlenen ve "panta rhei" kuralı diye adlandırılan doğa-mantık kuralına aykırı bulunduğu için böyle bir kararı bozmak zorundadır. Benzerliklerden ancak tasnif kalıpları çıkarılabilir; özdeşliklere ulaşılamaz."
"Yargıtay'ın bu konudaki denetimi, ilk mahkemenin suç kastının adam öldürmeye yönelik olabileceğini sergileyen etkenleri, "A" ve "B/a"' da belirttiğim biçimde, bir bir irdeleyerek tartışıp tartışmadığım incelemekle sınırlıdır. Bu olasılığı gösteren etkenlerden bir tanesi bile tartışma dışı kalmışsa, karar bozularak yollama yargılaması yapılması için geri gönderilecek ve fakat Yargıtay, bu etkenleri gözeterek "kasıt öldürmeye yöneliktir ya da değildir" biçiminde ilk mahkemenin yerine geçerek karar vermeyecek; bu husus, ilk mahkemece saptanacaktır. Bu konuda karşılaştırmalı hukukta Yargıtayların denetim biçimini anlatabilmek için, çeşitli ülkelerin birkaç kaynak vermekle yetiniyorum: MANZINI, Pisapia tarafından basımı yenilenen yapıtının 1985 baskısında (8. cilt, n. 2882), öldürme kastının duruşma yapan mahkeme yargıçlarınca belirleneceğini; bu belirlemede mahkeme, dış dünyaya yansıyan etkenleri (silah vb.) bir irdelemiş ve gerekçesinde tartışmışsa, Yargıtay'ın kararı bozamayacağını ve 3.4.1976 tarihli Yargıtay kararlarının da böyle olduğunu belirtmektedir. Garavelli (Giurisprudenza sistematica di dritto penale, p. speciale, Torino, II, 1984, s. 1021) ve öbür yazarlar (Seriannı, Omicidio, Enciclopedia giuridica, Roma, XXI, s, 5; Pannaın, I delitti contro la vita e la incolumita individuale, Torino, 1965, s. 37-38; Patalano, Omicidio, Enciclopedia del dirito, xxıx, 1979, n. 7; Muscolo, L' Omicidio Volontario, Roma, 1978, s. 73-108, 148; Crespı - Stella Zuccala - Commentabreve al Codice panale, Padoini, 1986, s. 923; Codice penale Commentato, IL, Torino, 1990, s. 105'de 19.2.1985, 9.4.1986 tarihli kararları) da aynı görüştedirler. Kuşkusuz, öldürme kastı, olası kasıt biçiminde de olabilir (İtalyan Y, sez. 15.7.1989 n. 9515, Riv. p. Mart 1990, s. 500, 15.7.1989, n. 9515; Sez. V, 3.3.1994, n. 2594, R.P. Mart 1990, s. 500, Nisan 1984, s. 483 485). Öldürme iradesi, kullanılan araçların nitelikleri, vuruşlar, yer ve zaman vb. etkenlere ve somut değerlendirmelere göre belirlenir, ex post bir tanıya dayanır ve gerçekleşmesi beklenen değil, gerçekleşmiş eylem ve olguların nesnel görünüşlerine göre belirlenir (Catanzaro Ara (İstinaf) Mahkemesi, 23.1.1958, 17.11.1958; Yargıtay, sez, I, 22.2.1990, n 2509; 22.2.1990, n. 2532, 2534, Riv. p. Aralık 1990, s. 1076; Pısa, Giurispudenze commentato di dirotto penale, Padova, 1993, s. 3-19'da yer alan 2.5.1988, 28.4.1989, 6.6.1989, 23.1.1990). İtalyan Yargıtay'ı, son kararlarında da aynı doğrultuda görüş belirtmiş; adam öldürme kastını belirleme yetkisinin duruşma yapan ilk mahkemeye ait olduğunu, Yargıtay'ınsa ancak ve yalnızca gösterilen gerekçeyi denetleyeceğini vurgulamıştır (sez. II, 24.7.1970, n. 132., sez I, 9.11.1970, n 1081; Muscolo, s. 74); (12.2.1981, 6.5.1982, 9.6.1983 (Crespı -..., s. 923); (18.2.1988, cas. pen. 1989, n 11, s. 2009, 13.1.1986, 24.1.1978, aynı kaynak ve aynı sayfa)."
"Fransa'da da öğreti ve içtihat aynı yöndedir (Merle - Vıtu, Traite droit criminel, droit penal special, par Andre Vitu, Paris, 1982, II. n. 1709; Chauveau Et Helıe, III. in. 1193; Helie et Brouchot, n. 372; Garçon, art. 295, n. 63; Garraud, t. IV, n. 1852; Goyet, n. 483 ve aynı yerlerdeki içtihatlar).
"Belçika'da da durum aynıdır. Yargıtay eski Başkanlarından Prof Robert LEGROS, Fransız ve Belçika öğreti ve içtihatları açısından suçlarda manevi öğeyi inceleyen ünlü tezinde, birçok paragrafta bu konuya değinmiştir (n. 300 - 322)".
"İspanya'da öğreti ve yargı kararları da incelenen sorunda söz birliği halindedir. Rodriguez Devesa (Serrano Gomez), bu güç sorunda, toplu duruma (conjoncture) ve sürece yönelik öğenin önemine değindikten sonra, bu konudaki kanıtları değerlendirme yetkisinin ilk mahkemeye ait bulunduğunu, Yargıtay'ın ise yalnızca bozarken bu değerlendirmeyi dikkate alacağını ve uç noktalara götüremeyeceğini, çelişkiler varsa kararın bozulacağını, nitekim ilkeler getiren 28.11.1955, 4.3.1982, 14.2.1967, 3.4.1979 tarihli kararların bu yönde olduklarını belirtmektedir. Yargıtay, 18.4.1968, 16.6.1975, 27.4.1977, 11.3.1980, 11.3.1980, 30.1.1984, 8.3.1985, 22.1.1986, 2.7.1988, 5.2.1991 tarihli kararlarında, ilk mahkemelerin dışa yansıyan davranış ve tutumları, özellikle, 1- Mağdur-fail ilişkisini, 2- Suç öncesi, anı ve sonrası koşulları, 3- Dışa yansıyan söz ve davranışları, 4- Kullanılan araçları/silahları, 5- Saldırı biçimini, 6- Vuruş sayısı ve şiddetini, 7- Saldırı bölgesini ve saldırıda ısrarı, 8- İnsana özgü sınırları içinde kalan ve failin kastını sergileyen tek anlamlı her türden etkeni değerlendirip tartışacaklarını öngörmüştür (Derecho penal espanol, P. especial, Madrid, 1993, s. 38)".
"Adam öldürme kastını Irak ve İsviçre hukuklarında karşılaştırmalı olarak inceleyen bir tezde de, kastın salt psikolojik bir olay olup duruşma yargıcınca bütün koşullar gözetilerek özgürce belirleneceği ve onun değerlendirmesine bırakıldığı; Irak Yargıtay'ının adam öldürme kastını gösterir karinelere dikkat çektiği, denetimini bu dikkatleri çekerek değerlendirmelerde çelişki bulunup bulunmadığını incelemek suretiyle yaptığı belirtilmiştir (Abdul Sattar AL-Yumaylı, L' homicide vololontaire simple et aggarave en droit penal irakien et suisse, etude comparee (these), Geneve, 1967, s. 112 - 1139). Aynı yazara göre, Yargıtay denetimi konusunda Irak öğretisinin görüşü de aynı doğrultudadır (Al Banna, Alkuleli, Fadel, s. 112)."
"Bir örnek de Afrika'dan vermek istiyorum. Zaire'de öğreti ve içtihat aynı yönde gelişmiş; duruşma yapan mahkemenin öldürme suç kastını kullanılan silaha-araca, öldürücü vuruşa, vuruşun yerine, mağdurun bedensel durumuna göre değerlendireceği, Yüksek Mahkemenin de bunları denetleyebileceği vurgulanmıştır (G. Likulia Bolongo, Droit penal special zairois, T. I. Paris, 1985, s. 52-58 ve aynı yerlerdeki içtihatlar)".
Çeşitli anakaralardan ve ülkelerden verdiğim örneklerin yanı sıra ülkemizde konuyu karşılaştırmalı hukuk ve Yargıtay'ın denetim yetkisi açısından irdeleyen Rahmetli Prof. Erman, bugüne değin sürdürülen yargısal görüşü eleştirmekte ve bütün ölçütlerin birlikte ele alınmasını, Yerel Mahkemenin bu ölçütleri takdir yetkisini sınırlandırabilecek kesin formüllerden titizlikle kaçınılmasını, Yargıtay'ın ilk mahkemenin yerine geçmemesini ve kanıtları takdir yetkisini sınırlayıcı kararlar vermemesini, yalnızca bu kanıtların neler olabileceğini işaretle yetinmesi gerektiğini belirtmektedir (Kişilere karşı işlenen suçlar, İstanbul, 1994, n. 28. Aynı görüş; Dönmezer, Kişilere ve mala karşı cürümler, 12. bası, İstanbul, tarihsiz, n. 19-20; Önder, şahıslara ve mala karşı cürümler ve bilişim alanında suçlar, İstanbul, 1994, s. 10. Karşı görüş: Erem adam öldürmek cürümleri, Ankara, 1982, s. 35)".
"Sergilediğim bu gerekçelerle, Yüce Genel Kurulun ilk mahkemenin yerine geçerek olaylardan kesin sonuç çıkarması, yetki aşımı (exces de pouvoir) niteliğindedir. Olayımızda, ilk mahkeme tüm olguları bir bir tutarlı biçimde değerlendirmiş ve sonuca ulaşmıştır. " gerekçesiyle,
Üyelerden S. Gençay ve M. N. Ünver: "Yerel Mahkeme direnme kararının haklı nedenlere dayandığı" görüşüyle,
Hükmün onanması yönünde oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi, oyçokluğuyla BOZULMASINA, 13.05.1997 günü karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy