(765 S. K. m. 209, 495, 501)
Dava: Yağma suçundan sanıklar Nihat, Bahri ve Mehmet Ali değişen suç vasfına göre TCY.'nin 209/l, 59, 219/son, maddeleri uyarınca 5 yıl ağır hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve sürekli memuriyetten yoksun bırakılmalarına ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 9.4.1996 gün 186/62 sayılı hükmün C. Savcısı, katılan ve sanıklar vekillerinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesi 16.4.1997 gün 1327/4230 sayı ile,
"Bahri'nin azmettirmesi ile sanıklar Nihat ve Mehmet Ali'nin, yakalanamayan sanık İ. Alpaslan ile birlikte gece vakti Ankara'ya altın götürmekte olan müdahil İ. İbrahim'i otobüsten silah zoru ile indirip altınlarını gasbetmekten ibaret sanıkların eylemlerinin Bahri için TCY'nın 64/2. maddesi delaleti ile 497/2, Mehmet Ali hakkındaTCK'nın 64/1. maddesi delaletiyle 497/2 ve Nihat'ın memuriyetine ait silah ve eşyayı da olayda kullanması nedeniyle aynı Yasanın 497/2, 281. maddelerinde yazılı suçları oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması" isabetsizliğinden bozmuş,
Yerel Mahkeme 10.7.1997 gün 143/132 sayı ile,
"Olayda sıfat ve nüfuzundan yararlanılması için öncelikle bir polis memuru sağlanmıştır. Polis memunınun kimliği, telsizi, ışıldaklı polis otosu kullanılmış, olay anında devamlı "amirim" diye hitap edilmiştir. Polis memuru olan sanık, memuriyet sıfatı ve görevini kötüye kullanarak para ve döviz, sonra altınlan istemiş, PKK mensubu olduğundan bahisle korkutup altınlan vermeye mecbur kalması için mağduru zorlamıştır, Gasp suçunun aradığı ölçüde ve koşullarda cebir ve tehdit mevcut değildir. Gasp suçunun gerektirdiği kuvvette cebir-şiddet ile şahsen ve malen tehlikeye düşürecek manevi bir tehditten de bahsedilemez. PKK mensubu olmayan bir kişi hakkında yasal işlem yapılacağını söylemenin ne derece tehdit olduğunun tartışılmasına dahi Iüzum yoktur. Tehdit amacıyla silah gösterilmemiştir. Memuriyet nüfuz, sıfat ve görevini kötüye kullanıp, memuriyet vasıtalarından yararlanılarak cebri irtikap suçu işlenmiştir" gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.
Bu hükmün de Yargıtayca incelenmesi C. Savcısı ve katılan vekili tarafından süresinde istenildiğinden dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının "bozma" istemli 30.10.1997 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar:
Sanıklar hakkında gasp suçundan açılan davada, özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık eylemin cebri irtikap suçunu mu yoksa yağma suçunu mu oluşturduğuna ilişkindir.
TCY'nin 209/1. maddesinde "Memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesine veya sair menfaatler sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına, bir kimseyi icbar eden memura altı yıldan az olmamak üzere ağır hapis cezası verilir." hükmü yer almaktadır. Cebri irtikap suçunun oluşması için;
a )Sanığın memur olması,
b ) Memurluk sıfat veya görevinin kötüye kullanılması,
c ) Sanığın kendisi veya başkasına çıkar sağlaması ya da mağduru bu yönde vaadde bulunmaya zorlaması,
d ) Sağlanan çıkarın haksız olması,
e ) Çıkar sağlaması içiri mağdurun icbar edilmesi, Gerekir.
TCY'.nın 495: maddesinde düzenlenen yağma suçu ise, cebir-şiddet veya tehdit kullanılarak yapılan bir hırsızlıktır. Malın alınıması için cebir-şiddet veya tehdit kullanılmalıdır. Yağma suçunun unsurları ise;
a ) Fiilin .gerçekleştirilmesi için cebir-şiddet veya tehdit kullanılmalı,
b ) Cebir-şiddet veya tehdit, malın zilyetine veya cürüm yerinde bulunan kişilere yönelik olmalı,
c ) Mağdur, malı teslime veya alınmasına karşı ses çıkartmamaya mecbur bırakılmalıdır.
Mağdurun, savunma olanağının kaldırılması da Ceza Yasasının 501. maddesinde "Cebir" olarak sayılmıştır. Cebir ve şiddet, malı teslime veya malın elde edilmesini sağlamaya yönelik olmalıdır.
Cebri irtikap suçunu yağma suçundan ayıran unsurlar, failin sıfatı ile kullandığı icbarın maddi cebir veya tehdit aşamasına gelmemiş olmasıdır. Mağdurun iradesini zorlayan bir etki olan icbarın cebir şiddet veya tehdide dönüşmesi halinde eylem, irtikap suçunu değil, yağma suçunu oluşturacaktır.
Somut olayda, İstanbul'dan Ankara'ya 12 kg. altın götürmekte olan katılanın bindiği yolcu otobüsü, gece saat 01.00 sıralarında üzerinde tepe lambası bulunan sivil plakalı polis otomobili tarafından durdurulmuştur. Polis memuru olan sanık Nihat elinde telsiz olduğu halde, halen iırarda bulunan arkadaşı ile birlikte otobüse binmiş, önceden takip ettikleri katılanın yanına giderek kimliğini gösterip bir ihbar olduğunu söylemiştir. Katılanın kimliğini sormuş, silah ruhsatının ibrazı üzerine silahını almış, yasadışı bir örgüte yardım ediyorsun diyerek katılanı otobüsten indirmiş, oturduğu koltuğun altındaki çantasını almışlardır. Sanık Mehmet Ali'nin kullandığı polis otosuyla, kent içinde dolaştırdıkları katılanın parasını aldıktan sonra geri vermişler ve mark istemişlerdir. Katılan, mark bulamayacağını söylemiştir. Sanık Nihat, katılana ait tabancayı iırardaki arkadaşına vermiş ve kendisi otomobili kullanmaya başlamıştır. Bu kişi şikayetçinin yanına oturmuş, tabancanın ağzına mermi verip, "altınları efendilikle ver yoksa seni öldüreceğiz" demiştir. Katılan kabul etmeyince, bir taksiye bindirip terminale göndermişler, arkadan geleceklerini, altınları terminalde vereceklerini söylemişlerdir. Sanıklar, yoldan geri dönmüşler ve sanık Mehmet Ali'nin evine giderek oraya gelen ve olayı planlayıp katılanı takip eden diğer sanıklarla birlikte altınlan paylaşmışlardır.
Sanıklar, gece yarısı otobüsten indirdikleri katılanı otomobile bindirip gezdirmişler, altınları istemişlerdir. Silahlı olan sanıklar, mağdurun tabancasını alıp, ona doğrultmuşlar, öldüreceklerini söylemişlerdir. Silahlı kişilerce kaçırılan ve çantasındaki altınları vermesi için silahla tehdit edilen aksi takdirde öldürüleceği söylenen katılana yönelik korkutucu nitelikteki bu icbar, belli bir yoğunluğa erişip, çebir-şiddet ve tehdite dönüştüğünden yağma suçu oluşmuştur.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetli olup uyulması gerekirken eski hükümde direnilmesi yasaya aykırıdır. Yerel Mahkeme direnme kararı bozulmalıdır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 17.3.1998 günü tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy