(765 S. K. m. 450/8, 62, 416/2, 417, 456/2, 65/3) (1412 S. K. m. 326/4) (647 S. K. m. 4/2)
Dava: 15 yaşından küçük mağdurenin zorla ırzına geçmeye teşebbüs, kasten adam öldürmeye tam teşebbüs suçlarından sanık M.'in değişen suç vasıflarına göre tasaddi suçundan TCK.nun 61. maddesi delaletiyle 416/2, 417, 55/3 ve 59. maddeleri uyarınca 2 sene 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yaralama suçundan TCK.nun 456/2, 65/3, 55/3 ve 59. maddeleri uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, TCK.nun 71. maddesi uyarınca sonuçta 2 sene 12 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İnebolu Ağır Ceza Mahkemesince 27.4.1995 gün ve 25/23 sayı ile verilen karar, sanık vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Birinci Ceza Dairesince 26.3.1996 gün ve 626/997 sayı ile;
"Yargılama aşamalarında değişmeyen ve samimi kabul edilen mağdure Z.'in anlatımları ve dosya içeriğine göre; sanıkların olay günü hayvan otlatmakta olan mağdurenin ırzına geçmek için üzerine saldırdıkları, elbiselerini parçalayıp çıplak hale getirdiklerinde mağdurenin direnmesi ve kaçmaya çalışması üzerine amaçlarına ulaşabilmek için çam sopalarıyla vurdukları, taşlık, çalılık ve dikenlik arazide sürükleyip yardan aşağı attıkları, mağdurenin aldığı yaralar sonucu şoka girmesi üzerine öldüğünü düşünerek çalı çırpı ile gizleyip olay yerinden ayrıldıkları anlaşılmakla, sanıkların birlikte fiilleri icra ettiklerinin kabulü ile;
a) Mağdurenin cebir ve şiddetle ırzına geçmeye eksik kalkışmaktan 64/1, 416/1, 61, 417 ve yaşları nedeniyle sanık M. için 55/3 ... ve TCK.nun 59. maddesiyle,
b) Irza geçme gayesiyle işlenen fiili tamamlayamamaktan mütevellit infial ile mağdureyi öldürmeye tam kalkışmaktan TCK.nun 64/1, 450/8, 62, sanık M. için 55/3, ... TCK.nun 59. maddesiyle tecziyesine karar vermek gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi,
c) ... isabetsizliğinden, "ceza miktarlarındaki kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla" bozulmuştur.
Yerel Mahkemece, bozmaya uyularak verilen 6.6.1996 gün 26/32 sayılı, 15.5.1997 gün ve 10/19 sayılı krarlar da özel Dairenin, sırasıyla 05.12.1996 gün ve 3531/3880 sayılı, 12.2.1998 gün ve 93/171 sayılı kararları ile "bozma doğrultusunda uygulama yapılmadığı" gerekçeleriyle bozulmuş, bozmaya uyularak, sanığın;
Adam öldürmeye teşebbüs suçundan TCK.nun 450/8, 62, 55/3 ve 59. maddeleri uyarınca 11 sene 1 ay 10 gün ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMUK.nun 326. maddesi gereğince kazanılmış hak ilkesi gözetilerek 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, sanığa TCK.nun 450/8, 62, 55/3 ve 59. maddeleri ile hükmedilen asıl ceza 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezası olup CMUK.nun 326. maddesi uyarınca kazanılmış hak nedeniyle 6 ay 20 gün olarak infazı gerektiğinden bu suçtan hükmedilen asıl cezanın süresi ve nevine göre sanığın cezasının paraya çevrilmesi olanaksız olduğundan sanık vekilinin bu yöndeki isteğinin reddine,
Sanığa kazanılmış hakkı gözetilerek bu suçtan verilen 6 ay 20 gün hapis cezası ile ırza geçmeye teşebbüs suçundan TCK.nun 416/1, 61, 417, 55/3 ve 59. maddeleri uyarınca hükmedilen 1 yıl 11 ay 10 gün ağır hapis cezasının TCK.nun 77. maddesi uyarınca ayrı ayrı tatbikine ilişkin 21.4.1998 gün ve 11/17 sayılı karar ise, sanık vekilinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen özel Dairece 24.9.1998 gün ve 3056/2867 sayı ile;
"Sanık hakkında TCK.nun 450/8, 62, 55/3, 59. maddeleri uygulanarak verilen 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezasının CMUK.nun 326. maddesine göre kazanılmış hak olarak 6 ay 20 gün olarak infazına karar verilmesinin ayrıca 647 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddelerinin uygulanmasını gerektirmediğinden tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir" denilerek, onanmıştır.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise, 19.10.1998 gün ve 1/69266 sayı ile;
"Sanığa öldürmeye teşebbüs suçundan verilen netice ceza 6 ay 20 gün hapis cezasıdır. CMUK.nun 326/son maddesine göre, aleyhe temyiz yoksa, bozmadan sonra verilen hüküm, önceki hükümdeki cezadan daha ağır olamaz. Yani kazanılmış hak cezanın nev'i ve miktarına aittir. Yargıtayımızın müstekar içtihatları da bu yöndedir.
Hal böyle olunca da, sanığa verilecek ceza kısa süreli hapis olmaktadır. Bu husus infaza değil, cezaya taalluk etmektedir. 647 sayılı Kanunun 4/2. maddesi 18 yaşından küçüklere verilen kısa süreli hapis cezalarının tedbir veya paraya çevrilmesini hükme bağladığından, sanığın 6 ay 20 günlük hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4/2. maddesi uyarınca tedbir veya paraya çevrilmemesi yasaya aykırıdır." biçimindeki gerekçeyle itiraz ederek, onama kararının kaldırılıp, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasını istemiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: İncelenen dosyaya göre:
Özel Dairenin 26.3.1996 gün ve 626/997 sayılı kararında anlatılan oluş içinde, sanık Mehmet ile hakkındaki mahkumiyet hükümleri temyiz edilmeyerek kesinleşen sanık Ergin'in mağdureye karşı cebir ve şiddetle ırza geçmeye eksik kalkışma, ırza geçmek gayesiyle işlenen fiili tamamlayamamaktan mütevellit infial ile mağdureyi öldürmeye tam kalkışma suçlarını işledikleri hususunda özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözülecek sorun; suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanığa nitelikli adam öldürmeye tam kalkışma suçundan TCK.nun 450/8, 62, 55/3 ve 59. maddesi gereğince hükmedilen 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezası yerine, CMUK.nun 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hak ilkesi gözetilerek infazına işaret edilen 6 ay 20 gün hapis cezasının sanık Mehmet'in yaşı nedeniyle 647 sayılı Kanunun 4/2. maddesi uyarınca para cezasına veya maddede yazılı tedbirlerden birine çevrilmesinin olanaklı olup olmadığına ilişkindir.
CYUY.nın 326. maddesinin son fıkrası "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet Savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." hükmünü taşımaktadır.
Öğretide "Lehe kanunyolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme mecburiyeti" olarak da tanımlanan bu kural, görüldüğü gibi sonuç-ceza bakımındandır. Suçun niteliği değişebilir. Zira yasa koyucu lehe kanunyolu davası üzerine sanığa suç niteliği yönünden yararlanma olanağı getirmemiştir. Bir suçtan dolayı ceza verilmişse ve temel cezada artırma ve eksiltme yapılmışsa bu kural gereği olarak her iki kararda en sonunda verilen cezalar karşılaştırılacak, yenisi eskisinden daha ağır olmayacak, ağırsa, eski sonuç-ceza aynen verilecektir. Sonuç-cezaya bakılacağından, sonuca etkili olsa da önceki hususlar bakımından karşılaştırma yapılmayacaktır. Aynı nedenden ötürü, yargıcın aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanmasındaki oran bakımından da bir karşılaştırma zorunluluğu söz konusu değildir.
Kaldı ki, Yargıtay'ın görevi, yasaların Türkiye genelinde hukuka uygun olarak uygulanıp uygulanmadığını denetlemek, içtihatları ile ülkede yasaların ve hukuk kurallarının uygulanmasındaki birliği sağlamaktır. bu görev gözetildiğinde, temyiz incelenmesine konu olan hükümde, suç vasfında bir isabetsizlik saptandığı takdirde, aleyhe temyiz olmasa bile bu husus bozma nedeni yapılacaktır. Aksine kabul, hukuk kurallarının Türkiye genelinde farklı uygulanmasına yol açar ki bu da Yargıtay'ın kuruluş amacına ve eşitlik ilkesine aykırı olur. Zira, aynı eylem nedeniyle değişik mahkemelerde yargılanan sanıklardan, suç vasfı doğru olarak belirlenen sanığın mahkumiyeti ile ceza zamanaşımı, memuriyetten yoksun bırakılma, seçilme hakkının kaybı, olası bir af yasası karşısında değişik durumlarla karşılaşması gibi sonuçlara uğramasına rağmen, suç vasfı yanlış olarak belirlenen sanığın, açıklanan sonuçlarla karşılaşmaması söz konusu olur ki, bu durum, eşitlik ilkesine de hak ve adalet duygusuna da uygun değildir.
Yine, lehe kanunyolu davası üzerine aleyhe değiştirmeme kuralı uyarınca hakkında ağır sonuç-ceza uygulanmayan, diğer bir deyişle bu kuraldan yararlanmış olan bir sanığın önceki yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkan hafif sonuç cezadan ötürü ikinci kez ve bir başka biçimde yararlandırılmasının da adalet ve hakkaniyete uygun olacağından söz etmeye olanak yoktur.
Somut olayda, yaralamak suçundan sanığın, 6 ay 20 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmü özel Dairece, sanığın eylemi "ırza geçme gayesiyle işlenen fiili tamamlayamamaktan mütevellit infial ile öldürmeye tam kalkışma" niteliğinde görülerek, cezanın miktarındaki kazanılmış hakkı saklı tutulmak koşuluyla, suç vasfından dolayı da bozulmuş, bozmaya uyularak verilen ve özel Dairece de onanan sonucu hükümde, anılan eylem nedeniyle sanığa TCK.nun 450/8, 62, 55/3 ve 59. maddeleriyle verilen 11 yıl 1 ay 10 gün ağır hapis cezasının, CYUY.nın 326. maddesinin 4. fıkrası uyarınca önceki hükümle verilen cezanın türü ve miktarı saklı kalmak kaydıyla, 6 ay ve 20 gün hapis cezası olarak yerine getirilmesine karar verilmiştir.
Sonuncu hükümde, sanığın cezasının 6 ay 20 gün hapis cezası olarak yerine getirilmesinin belirtilmiş olmasındaki amaç; eylemin karşılığının sonuçta bu miktar ve tür ceza olduğunu göstermek değil, CYUY.nın 326. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenen koşul ve kural gereği, zorunlu olarak infaz edilebilecek cezanın tür ve miktarını belirlemektir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda sanığa verilen 6 ay 20 gün hapis cezasının para cezası veya tedbirlerden birine çevrilip çevrilemeyeceği hususuna gelindiğinde; kural olarak, 647 sayılı Kanunun 4/2. maddesi uyarınca, suç tarihinde 18 yaşını ikmal etmemiş olanların mahkum edildikleri kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların 4. maddenin 1. fıkrasında 5 bent halinde sıralanan ceza (hafif veya ağır para cezası) veya tedbirlerden birine çevrilmesi zorunlu olmakla beraber, paraya çevrilmesi istenen 6 ay 20 gün hapis cezası, sanığın sabit kabul edilen eylemin karşılığı olan asıl ceza olmadığından, 4. maddede yazılı para veya tedbirlerden birisine çevrilmesine yasal olanak yoktur. Aksine kabul; haksız ve yanlış bir uygulama ile "aleyhe değiştirmeme" kuralı uyarınca ve yasa gereği sanığa bir kez tanınan atıfete bir yenisini eklemek suretiyle eşitlik, hak ve adalet ilkesinin zedelenmesine yol açar. Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan kurul üyeleri; itirazın haklı nedenlere dayandığı ve kabul edilmesi gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE 17.11.1998 günü yasal oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy