(765 S. K. m. 59, 202/2-3, 80, 219/son)
Zimmet ve nitelikli zimmet suçlarından sanık Özcan'ın tüm eylemleri nitelikli zimmet kabul edilerek TCK.nun 202/2-3, 80, 59/2, 219/son maddeleri uyarınca sonuçta 5 yıl 10 ay ağır hapis ve 64.058.332 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına ve ömür boyu memuriyetten yasaklanmasına ilişkin Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesince 5.3.1996 gün ve 155/32 sayı ile verilen karar, sanık vekilinin temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Beşinci Dairesince 7.5.1997 gün ve 845-1645 sayı ile;
".... yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Müfettiş soruşturması sırasında sanık Özcan'dan alınan 110.000.000 lira bedelli bononun tahsil edilip edilmediği araştırılmaksızın kovuşturmadan önce zimmete geçirilen paranın tamamı ödendiği kabul edilerek TCK.nun 202/3. maddesi uyarınca cezasından 1/2 oranında indirim yapılması,
2- TCK.nun 202. maddesinde öngörülen ağır para cezalarının hesabında zimmete geçirilen miktar esas alındığına göre basit ve nitelikli olarak mal edinilen miktarlar üzerinden ağır para cezasının ayrı ayrı belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde fazla ağır para cezası tayini" isabetsizliğinden sanığın kazanılmış hakkı saklı tutularak oyçokluğuyla bozulmuştur.
Yerel Mahkeme ise (1) numaralı bozma nedenine uyup gereğini yerine getirmiş, (2) nolu bozma nedenine karşı "sanığın eylemi kül halinde zimmet suçunu oluşturmaktadır. Eylemler, bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak gerçekleştirilmiştir. Ayrıca, sanığın ortaklar adına sahte belgeler düzenleyerek onları borçlandırması da ihtilasen zimmet suçu niteliğinde kabul edilmiştir" biçimindeki gerekçeyle bozulan önceki kararda direnmiştir.
Bu kararın da, sanık vekilince süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C. Başsavcılığının bozma isteyen 26.11.1998 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
İncelenen dosyaya göre;
G....... Tarım Kredi Kooperatifinin önce muhasebecisi sonra da müdür vekili olarak görev yapan sanık Özcan'ın, 1989 yılından 1993 yılına kadar belirli zaman aralıklarında yaptığı değişik işlemler nedeniyle, kooperatif paralarını mal edinip zimmetine geçirdiği vs ayrıca kooperatif ortakları adına sahte borç senedi düzenleyerek üye ortakları borçlandırıp, kooperatif kasasından bu paraları çekerek mal edinip nitelikli zimmet suçunu işlediği ve kooperatifi toplam 51.246.666 lira zarara uğrattığı, mal edindiği bu parayı soruşturma sırasında ödediği sabit görülerek, eylemleri kül halinde ihtilasen (nitelikli) zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilip, TCK.nun 202/2-3, 80, 59/2, 219/son maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluş ve sübutta bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Çözülmesi gereken sorun ,TCK.nun 202. maddesinde öngörülen ağır para cezalarının hesabında zimmete geçirilen miktar esas alındığına göre temel ağır para cezasının; adiyen ve ihtilasen mal edinilen zimmet miktarlarını ayrı ayrı belirleyip, kendi içlerinde 1. fıkraya göre 1 misli, 2. fıkraya göre 3 misli artırıma tabi tutulduktan sonra bulunacak miktarların toplanması suretiyle mi, yoksa suçun müteselsilen işlenmesi nedeniyle (adiyen ve nitelikli ayrımı yapılmaksızın) toplam zimmet miktarının 2. fıkraya göre üç misli artırıma tabi tutulması suretiyle mi hesaplanması gerektiğine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunun çözümüne geçmeden önce basit ve nitelikli zimmet suçlarının kanundaki yeri ile TCY.da bu suçlar için öngörülen ağır para cezasının niteliği ve müteselsil (zincirleme) suç kavramları üzerinde kısaca durmak gerekir.
Adiyen ve İhtilasen zimmet suçları TCK.nun "Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Cürümler" başlığını taşıyan üçüncü babın birinci faslında, 202 ve 203. maddelerde düzenlenmişken 3679 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, İhtilasen zimmet suçu 203. maddeden çıkarılıp 202. maddenin 2. fıkrasında, öncekine nispeten kısaltılmış ibarelerle "nitelikli zimmet" adı ile yeniden düzenlenmiştir.
Öğreti ve uygulamada kabul edildiği gibi, ihtilasen zimmet suçu, basit zimmetten ayrı bir suç olmayıp, zimmetin "nitelikli" halidir. Suçun faili olan memurun, zimmet yoluyla mal edinme eylemini, dairesini "aldatacak" ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak "her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle" işlemesi halinde mal edinme suçu nitelikli zimmet biçiminde oluşmakta ve uygulanacak yaptırım ağırlaşmaktadır. Bu bağlamda özgürlüğü kısıtlayıcı cezaların farklı olması yanında, basit zimmet suçunda meydana gelen zararın "bir misli" kadar ağır para cezası verilmesi öngörülmüşken, bu oran, nitelikli zimmet suçu için "üç misli" olarak kabul edilmiştir.
Para cezası, bir hukuk normunu ihlal eden kişinin yasa hükümlerine göre Devlete veya yasada belirlenen bir yere ödemek zorunda olduğu belirli bir miktar paradır. Para cezaları türlerine göre; maktu-nisbi, kamu-tazminat kabilinden olmak üzere ayırımlara tabi tutulmaktadır.
Yasa bazı hallerde, para cezalarının aşağı ve yukarı sınırlarını belirlemiştir ki, bu tür para cezaları "maktu"dur.
Eğer yasa, para cezasının belirli bir oran dairesinde ve olayın niteliğine göre artmasını amaçlıyorsa; bu tür cezalara da "nisbi" para cezası denilmektedir. TCK.nun 202. maddesinin bir ve ikinci fıkralarında yer alan para cezaları da bu tanıma göre, nisbi nitelikte para cezasıdır.
Nisbi para cezaları genelde ve nitelikleri itibariyle tazminat kabilinden değil, amme para cezalarından bulunmaktadır. Nisbi para cezalarının, olayların niteliğine göre belirli bir oran dahilinde artması özellikleri nedeniyle, maktu para cezalarını suç tarihlerine göre misil artırımına tabi tutan 5435 sayılı Yasa ve bu Yasayı yürürlükten kaldıran 3506 sayılı Yasada, misil arttırılmasına tabi tutulmadıkları gerek öğretide ve gerekse Yargıtayın kararlılık gösteren içtihatlarında kabul edilmektedir (CGK.nun 20.11.1989 gün ve 287-356 sayılı kararı).
Hürriyeti bağlayıcı cezanın yanında nisbi para cezasını da gerektiren suçun müteselsilen işlenmesi halinde, TCK.nun müteselsil suça ilişkin 80. maddesi yalnız hürriyeti bağlayıcı cezaya uygulanacaktır. Bunun nedeni, nisbi para cezalarının belirlenmesinde, teselsülü meydana getiren fiillerin konularını teşkil eden para, kıymet ve eşyanın toplamının, esasen kanunda belirlenen oranlar dairesinde arttırılmasıdır. 80. madde ile ikinci bir arttırma tabi tutma, nisbilik kavramı ve adalet ilkesi ile bağdaşmaz.
Öğretide müteselsil suçun hukuki niteliği "hukuki varsayım" ve "gerçeklik" kuramları ile açıklanmaya çalışılmış ise de; hangi kuram kabul edilirse edilsin, Ceza Yasamızın düzenleme biçimine göre, müteselsil suç, ancak yasanın gösterdiği haller bakımından bütünlük arzeder. Bu haller failin ister yararına, ister zararına olsun kanunda yazılı hükümler uygulanır. Fakat temelde faili, yasanın çok ağır uygulanmasından korumak maksadıyla kabul edilmiş bu müesseseyi, kanunun öngörmediği hallerde dahi failin aleyhine kullanmak doğru olmadığı gibi, teknik hukuk açısından da, başka bir sonuca varmak yasaya aykırı olur. Bu nedenle, müteselsil suç oluşturan muhtelif suçlar, ancak yasada gösterilen hususlar bakımından tek suç manzarası arzederler. Bunların dışında kalan konularda her suç bağımsızdır, bölünebilir, parçalanabilir.
Bu düşünceler ve değerlendirmeler ışığında, somut olayda teselsül içinde yer alan basit ve nitelikli zimmet suçlarına ait para cezaları, basit ve nitelikli zimmetlerin sayısı ve kendilerine özgü misil artırımları ile ayrı ayrı belirlenip içtimaya tabi tutulduktan sonra sonuç para cezasının belirlenmesi gerektiğinden Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir üye Yerel Mahkemenin para cezasının belirlenmesine ilişkin uygulamasında usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle karşı düşünce ileri sürmüştür.
Sonuç: Açıklanan nedenden dolayı Yerel Mahkeme direnme hükmünün istem gibi BOZULMASINA, dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 15.12.1998 günü oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy