(1412 S. K. m. 150, 254, 257, 260, 307, 308, 322) (765 S. K. m. 7, 59, 80, 504, 522) (CGK. 10.5.1993 T. 1993/4-11 E. 1993/151 K.) ( CGK. 16.11.1964 T. 1964/5-470 E. 1964/464 K. )
Dava: Dolandırıcılık suçundan sanıklar C. S. P., H. C. P. ve M. B.nin TCY'nin 504/3, 7, 522, 59. maddeleri uyarınca 6 yıl 3'er ay ağır hapis ve 13.750.000'er lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, tazminat, nispi harç ve vekalet ücreti tayinine ilişkin Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nce verilen 9.7.1997 tarih, 145/112 sayılı hükmün katılan ve sanıklar vekilleri tarafından temyizi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesi 16.1.1998 tarih ve 10021/1 sayı ile, sanık M. B. müdafiinin süresinden sonraki temyiz isteminin reddi ile, diğer sanıklar ve katılan vekillerinin temyiz itirazları ile sınırlı olarak yaptığı incelemede, "Yasa maddesinde öngörülen haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı, dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememiş ise de, sanıkların PTT işletmesinin haberleşme araçlarını vasıta olarak kullanıp kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak, hataya düşürmek suretiyle kamu kurumunun zararına dolandırıcılık suçunu işledikleri,sanıkların ve tanıkların ifadeleri ile Türk Telekom A.Ş. ile Emlakbank ve Akbank şubelerinin cevabi yazıları, kayıt ve belgeler karşısında sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
Hükmolunan tazminat miktarı itibariyle nispi harcın fazla tayini" isabetsizliğinden bozmuş, nispi harç 199.800.000 liradan, 198.000.000 liraya indirilmek suretiyle hükmün düzeltilerek onanmasına karar vermiştir. Yargıtay C. Başsavcılığı 22.1.1998 tarih ve 97851 sayı ile;
"CUMK'nin 254. maddesine göre, "mahkeme irad ve ikame edilen delilleri duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder."
Yerel mahkemece kabul edilen "oluş" dosya içeriğine uygun bulunmaktadır. Hal böyle iken ve gereği bulunmadığı halde, olayda dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunu dahi tartışmalı kılacak biçimde, düzeltilerek onama kararına "yasa maddesinde öngörülen haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememiş ise de" ibaresi eklenerek hüküm teşvik edildiğinden (karıştırıldığından), yüksek 6. Ceza Dairesi'nin anılan kararından bu kısım çıkarıldıktan sonra, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir" gerekçesiyle itiraz etmiştir.
Dosya 1. başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Karar: Ankara C. Başsavcılığı'nın 20.6.1996 tarihli iddianamesiyle, "sanıkların, C. S. P.nin öncülüğünde dayanışma içine girdikleri, güven verebilmek için Kemalist Yayınlar Birliği ve Kemalistler Merkezi adı altında ticari ve sosyal etkinliği olmayan iki ayrı işyeri açıp irtibat bürosu olarak kullandıkları, sanık S. P nin 2.11.1995 günü eski Kara Kuvvetleri komutanı olan emekli general N.Ö. nin kimliği altında Başbakanlık Konutu'nu telefonla arayıp dönemin Başbakan'ından, Atatürkçü bir olgu içinde yardım talebinde bulunduğu, tanıdığı A. Y nin telefon numarasını verdiği, ertesi gün Özel Kalem Müdürü A. İ.nin araması üzerine diğer sanıkları Başbakanlığa gönderdiği, sanık M. B.nin teslim aldığı üç milyar lirayı paylaştıkları, her hafta para yardımı yapılacağının kararlaştırıldığı, ancak ikinci ödemenin 2,5 milyar lira olarak 18.12.1995 tarihinde yapıldığı ve sanık M. B.nin aldığı parayı kendi aralarında bölüştükleri, ancak suça konu edilen paraların seçim çalışması için verildiğini doğrulayan kanıtların bulunmadığı, bu suretle sanıkların Atatürkçü bir derneğe bina alacaklarını bildirip, üst düzeyde görev yaptığı için bilinen ve kendisine güvenilen bir emekli generalin isim ve unvanını sahiplenerek görevlileri yanılgıya düşürüp iki aşamada 5,5 milyar liranın kendilerine teslim edilmesini sağladıkları iddiasıyla, TCY'nin 504/3-7-son, 80 ve 522. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmıştır.
Yerel mahkemece, "sanık S. P.nin zamanın Başbakanı ile telefonla görüşerek kendisini emekli general N. Ö. olarak tanıttığı, seçimlerde; taraftarı subay ve astsubaylarla emeklilerin 30-35 bin olan oylarını Başbakan'ın partisine aktarmak için çalışacağını, bunun için sekiz haftalık çalışmada haftada üç milyar liraya ihtiyaç olduğunu belirttiği, bu konuşmadan beş dakika sonra Başbakanlık Özel Kalem Müdürü A. L.yi arayıp ilk üç milyar liranın hazır olduğunu bildirdiği, diğer sanıkların Başbakanlığa giderek parayı aldıkları, 18.12.1995 tarihinde de aynı şekilde 2,5 milyar liranın alındığı, böylece sanık C. S. P'nin hile ve desiseler yaratarak kandırma aşamasını yürüttüğü, M. B. ile H. C.P '.nin de onun talimatı ile paranın alınması, paylaşılması ve sanık S.ye gönderilmesini sağladıkları açıklaması ile TCY'nin 504/3, 7-son 522, 59. maddeleri ile cezalandırılmalarına, 5,5 milyar liranın talep tarihinden itibaren yasal faizi ile müteselsilen tahsiline, nispi harç ve vekalet ücreti tayinine" karar verilmiştir.
Katılan ve sanık vekillerinin temyizi üzerine özel dairece "yasa maddesinde öngörülen haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememiş ise de; sanıkların PTT işletmenin haberleşme araçlarını vasıta olarak kullanıp, kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak, hataya düşürmek suretiyle kamu kurumunun zararına dolandırıcılık suçunu işledikleri, sanıkların ve tanıkların ifadeleri ile Türk Telekom A.Ş. ile Emlakbank ve Akbank şubelerinin cevabi yazıları, kayıt ve belgeler karşısında sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş", hükmün nispi harç yönünden düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay C. Başsavcılığı'nca, "olayda dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığı hususunu dahi tartışmalı kılacak biçimde, (yasa maddesinde öngörülen haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilmemiş ise de) ibaresi eklenerek hükmün karıştırılması" nedeniyle, karardan bu kısmın çıkarılması talep olunmuştur.
Esasın görüşülmesine başlanılmadan, hükmün özel dairece tebliğnamedeki isteğe uygun olarak onanmış olması ve itirazın nedeni de nazara alındığında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının, Daire'nin bu kararına karşı itiraz da bulunup bulunamayacağının Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27/1. madde ve fıkrası uyarınca "ön sorun" olarak ele alınıp değerlendirilmesi gerektiği ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun incelenmesine geçilmiştir.
Konunun çözüme kavuşturulabilmesi için, ceza yargılamasında, ''yargılanacak uyuşmazlık", "sorumlu kişi", "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı" ve "temyiz nedeni olarak hukuka aykırılık" kavramları üzerinde durulmalı bu kavramlara, somut olayı ilgilendiren yönleri itibariyle açıklık getirmelidir.
Ceza yargılamasında, yargılama ilişkisinin objesini, bir olayın normlar karşısındaki durumunun belirlenmesi olarak tanımlanan "yargılanacak uyuşmazlık" oluşturur. Bu nedenle yargılanacak uyuşmazlık, yargılama makamları önüne getirilirken, uyuşmazlık konusunun başka olaylardan ayırt edilmesini sağlayacak şekilde belli edilmesi, somut biçimde sınırlandırılması gerekir. Bu sınırlama olayın bölünebilir bileşikleri, objektif veya sübjektif, dar ve geniş anlamdaki bağlantıları içinde söz konusudur. Uyuşmazlığın somut olması ise, yaşanmış, gerçekleşmiş bulunmasını zorunlu kıldığından varsayıma dayalı, kuşku duyulan hususlar yargılama makamlarının önüne getirilemez. CUMK'nin 257. maddesinin 1. fıkrasındaki, "Hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir" şeklindeki düzenleme, yargılanacak uyuşmazlığın tüm soruşturma aşamalarında sınırlandırılması gerektiğini göstermektedir. Ama yasanın 260. maddesinde, sanık mahkum olursa hükmün gerekçesinde "sabit ve muhakkak addedilen vakıalar"ın gösterileceğine değinilmesi ise hükümde de varsayıma dayalı, kuşkulu kalan hususlara yer verilemeyeceğini açıkça ortaya koymaktadır.
Yargılanacak uyuşmazlığa olumlu veya olumsuz eylemi ile neden olan, diğer bir deyişle "suçtan sorumlu olan" kişi ise sanıktır. CUMK'nin I50. maddesi "TAHKİKAT VE HÜKÜM, YALNIZ İDDİANAMEDE BEYAN OLUNAN SUÇA VE ZAN ALTINA ALINAN ŞAHISLARA HASREDİLİR" hükmünü taşımaktadır.
Yukarıda değinilen bu yasal düzenlemelere göre bir ceza davasında, uyuşmazlık konusu olay ile sınırlı olarak sürdürülecek soruşturma sonunda somut olay belirlenecek, hangi suç tipine uyduğu araştırılacak ve sonunda sadece hakkında dava açılmış olan sanığın kastı ve normda aranıyorsa özel kastı (saiki) de ele alınıp değerlendirildikten sonra, yine (UYUŞMAZLIK KONUSU OLAY) VE (SANIKLA) SINIRLI OLARAK HÜKÜM KURULACAKTIR. Ceza hukukunda kast, neticenin önceden tasavvur edilmesi, neticenin gerçekleşmesi iradesi ile hareketin istenerek yapılması şeklinde tanımlanmaktadır. Sanığın gerçekleştirmek için harekete geçmiş olduğu netice onun maksadını teşkil eder. Diğer bir deyişle maksat deyimi, hukuki anlamdaki tipe uygun neticeyi tanımlar. ancak sanık bazen bu neticenin ötesinde kalan bir yararı da elde etmek isteyebilir. Kanuni tanımlamanın ötesinde olan bu isteğe amaç denir. Saik ise sanığı harekete geçiren, iradesini o yolda kullanmaya onu iten nedendir ve ekseri hallerde maksatla birleşebilir. Hırs, kıskançlık, tamah, intikam gibi duygular saik ve maksadı oluşturabilir. Amaç ve saikler ilke itibarıyla hukukun dışında kalırlar. Bir suç işlendiği zaman, sanığın öngörü ve bilinçle hareket etmesi yeterlidir. Şayet suç tipinde saik'e yer verilmişse ancak o zaman sanığın saiki üzerinde durulabilir. Oysa dolandırıcılık suçunda SAİKE yer verilmemiştir.
CUMK'nin 322. maddesinin 4. fıkrası "... ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir" hükmünü taşımaktadır.
Kaynak Alman Kanunu'nda bulunmayan bu düzenleme usul yasamıza 1221 sayılı kanunla kabul edilerek girmiş, ancak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının hangi hallerde bu yola başvurabileceği yasada gösterilmemiştir. Tam bir uyum yoksa da, öğretideki ağırlıklı görüş (Kunter, Erem, Tosun, S. Keskin) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının, ölçüt olarak "kesinleşme" alındığında olağanüstü bir yasa yolu bulunduğuna ilişkindir. Yine bu konuda getirilen diğer bir ölçüt, eğer bir karar aleyhine, ilgili herkes tarafından, gerek maddi gerekse hukuka aykırılık iddiası ile bir yasal çareye başvurulabiliyorsa, bu olağan bir yasa yoludur. Olağanüstü yasa yolu ise ancak olağan yasal çareler tükenince gidilebilen ve yalnızca sonuca etkili bir hukuki sorunun incelenebileceği yasal son çaredir. Bu ölçüte göre de Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazı olağanüstü bir yasa yoludur. Bir yasa yolunun olağanüstü olarak değerlendirilmesinin, itiraz nedenleri yönünden de bazı sınırlamaları beraberinde getirmesi kaçınılmazdır.
Yine, temyiz davalarına bakan mercilerce verilen onama kararlarının kesin olmasına ilişkin evrensel ilke, böyle bir karara karşı itiraz yoluna başvurulabilmesinin ancak kararda sonucu etkileyebilecek nitelikte bir hukuka aykırılık bulunması halinde söz konusu olabileceğini ortaya koymaktadır.
Öğretide Prof. Dr. Nurullah Kunter, ileri sürülmüş bir iddianın özel dairece yanıtlanmaması, bozma nedeni olarak ileri sürülmeden, sırf eleştirisi için gösterilen aykırılıkların kabul edilmemesi ve tebliğnamesine uygun karar verilmesi hallerinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itiraz yoluna başvuramayacağını belirttikten sonra, ileri bir adım daha atarak asıl olması gerekenin bu yasa yolunu kaldırmak olduğu görüşünü ileri sürmektedir.
Yargısal kararlarda, başsavcılık itirazının olağanüstü bir yasa yolu olup, ancak sınırlı hallerde bu yola başvurulabileceği doğrultusundadır. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 16.11.1964 tarih ve 470-464 sayılı kararında "eleştiriye ilişkin düşüncelerin reddine dair daire kararlarının itiraz olunabilecek nitelikte kararlardan olmadıkları" kabul edilerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının reddine karar verilmiştir.
Yine, özel dairece onanmış bir hükme karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazının kesinleşmeyi önleyip önlemediğine, dolayısıyla zaman aşımının hangi tarihe göre belirleneceğine ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10.5.1993 tarih ve 4/11-151 sayılı kararında, Yargıtay C. Başsavcısının itirazı olağanüstü yasa yoludur. Ceza dairelerince verilen onama kararlarına karşı itiraz vukuunda dava zaman aşımı gözetilemez. Yargılama yasamızda olağan ve olağanüstü olmak üzere iki tür kanun yolu düzenlenmiştir. Bunlardan olağan yasa yolları kuralı, olağanüstü yasa yolları ise istisnayı oluşturur. Bir kanun yolunun olağan mı, olağanüstü mü olduğunu belirlemek için, verilen kararın kesin olup olmadığına bakmak gerekir. Kararın bir başka makamca denetlenmesi öngörülüyorsa, olağan yasa yolu, kararla işin sonuçlanması, uyuşmazlığın çözümlenmesi benimseniyorsa, diğer bir deyişle denetim olanağı kapatılıyor, ancak yine de hata olasılığına karşı bazı makam veya kişilere yasa yoluna başvurabilme olanağı tanınıyorsa olağanüstü yasa yolu söz konusudur. Yargıtay Ceza Dairelerinin temyiz yargılaması sonunda verdikleri kararların kesinliği evrensel bir ilkedir. Ancak kanun koyucu hukuka aykırı gördüğü özel daire kararlarına karşı Yargıtay C. Başsavcılığı'na itiraz yolu tanıyarak Ceza Genel Kurulu'nun hakemliğine başvuru yolunu açmıştır. Yalnızca Yargıtay C. Başsavcısı için açılmış olan bu yol, kesin bir karara karşı tanındığından olağanüstü sayılmalıdır denilmektedir.
Öte yandan, konusunda süreklilik gösteren diğer yargısal kararlarda da, "KABULE GÖRE" yapılan bozmalar uyarı, öğreti ve yol gösterme niteliğinde bulunduğundan, bu doğrultudaki bozmalara karşı yerel mahkemelerce direnilemeyeceği vurgulanmakta ve dolayısıyla bu tür bozmaların dahi Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının itirazına konu olamayacağı görülmektedir.
Usul yasamız, temyiz nedenini oluşturacak hukuka aykırılıkları 307 ve 308. maddelerinde göstermiştir. CUMK'nin 307. maddesinin 1. fıkrasında, temyiz ancak hükmün kanuna muhalif olması sebebine müstenit olur denildikten sonra, 2. fıkrasında "hukuki bir kaidenin tatbik edilmemesi yahut yanlış tatbik edilmesini" kanuna muhalefet olarak belirtilmiş, 308. maddesinde ise sekiz bent halinde gösterilen hususlarda kanuna "mutlaka muhalefet" edilmiş sayılacağı kabul edilmiştir. Madde de sekiz bent halinde sayılan hususların münhasıran yargılama usul hukukuna ilişkin bulunmaları karşısında bu konuda, maddi hukuka aykırılık, yargılama usulüne aykırılık şeklinde bir ayrıma gidildiği anlaşılmaktadır. Maddi hukuka aykırılıkların nelerden ibaret oldukları her ne kadar yasada gösterilmemişse de bunların, ceza yargılamasında, özellikle son yıllarda gündeme gelen ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesine dayanarak aldığı adaletin işleyişini geliştirici, ceza adaletin sadeleştirici tavsiye kararlarında da belirtilen evrensel nitelikteki (EKONOMİKLİK), (GECİKMEMİŞ ADALET) VE (KARAR SONRASI KANUN YOLLARININ İSTİSMAR EDİLMEMESİ) ilkeleri de nazara alındığında, yasanın 150 ve 257. maddelerindeki sınırlamalara bağlı kalınarak kurulacak hükmün, niteliğini etkileyen, sonuç doğuran hukuki maddi yanılgılar olduğunda kuşku yoktur.
Somut olay ise, sanıklardan C. S. P.nin Başbakanlık Özel Kalemi'ni, emekli bir Kara Kuvvetleri komutanının emir subayı olarak telefonla arayıp komutanın Başbakan'la görüşmek istediğini söylemesi, kurulan bağlantı üzerine bu kez Başbakan'la emekli Kara Kuvvetleri komutanı sıfatıyla görüşüp örtülü ödenekten para istemesi, varılan mutabakat sonucu diğer sanıkların Başbakanlığa iki kez giderek örtülü ödenekten para almaları şeklinde oluşup gelişmiştir. Olayın bu gerçekleşme biçimine ilişkin olarak yerel mahkeme, özel daire ve Yargıtay C. Başsavcılığı'nın kabulleri arasında hiçbir farklılık söz konusu değildir.
Bu somut olay, yukarıda belirtilen hukuki açıklamalar ile sanıkların hükümlendirildiği dolandırıcılık suçunun yasal öğeleri itibarıyla ele alınıp değerlendirildiğinde; itiraza ilişkin olaydaki kamu davası, dolandırıcılık suçunu işleyen sanıklar C. S. P, H. C. P ve M. B. haklarında açılmış bir davadır. ÖRTÜLÜ ÖDENEKTEN PARA VERDİKLERİ İLERİ SÜRÜLEN KİŞİ VEYA KİŞİLER İLE, ONLARIN AMAÇLARI CUMK'nin 150 ve 257. MADDELERİNİN HÜKÜMLERİ KARŞISINDA BU DAVANIN KAPSAMI DIŞINDA KALMAKTADIR. TCK'nin 503. maddesinde öğeleri gösterilen dolandırıcılık suçu "Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız çıkar sağlamaktır. Bu suçun işlenmesi sırasında kandırıcı nitelikte bir veya birden fazla hile ve desise kullanılmış olabilir. Olayda bunlardan birinin bulunması, suçun maddi öğesinin oluşumu bakımından yeterlidir. Sanıkların eylemlerinin uyduğu kabul edilen TCK'nin 504. maddesinin 3 ve 7. bentlerinde failin özel kastı (SAİKİ), amacı dikkate alınmamış, suçun genel kast ile işlenebileceği öngörülmüştür. Sanıkların bu çıkarı hangi amaçla sağladıkları, nasıl ve nerede kullanacakları kendileri hakkındaki suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır. Sanıklardan C. S. P., PTT işletmesinin haberleşme araçlarından olan telefonu kullanmış ve önce kendisini emekli Kara Kuvvetleri komutanının emir subayı olarak tanıtmış, emekli generalin adını vererek acilen Başbakan'la görüşmek isteğini söylemiş, telefona çıkan Başbakan'a, kendisini emekli Kara Kuvvetleri komutanı olarak tanıtıp konuşmasını sürdürmüştür. Böylece bu kandırıcı nitelikteki hile ve desiselerle kendisine örtülü ödenekten para verilmesini sağlamış bulunmakla, dolandırıcılık suçu oluşmuştur. Başlangıçta başvurduğu hile ve desiseler nedeniyle, hakkında açılmış bulunan bu dava bakımından parayı isteme amacı kendisi ve diğer sanıklar H. C. ve M. yönlerinden sonuca etkili değildir. Kaldı ki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı dahi itirazında, özel dairenin onama kararında "haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığının tespit edilememesine" ilişkin belirlemesinin suç öğelerini açıkça etkilediğini değil, yalnızca tartışmalı kıldığını ileri sürmektedir.
Sonuç olarak, kamu davasının kapsamı, yerel mahkeme hükmünün, tebliğnamesindeki istek doğrultusunda onanmış bulunması, onama ilamından itirazen çıkarılması istenilen ibarenin sonuca etkili hukuka aykırılık oluşturmaması karşısındaki Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının somut olaya ilişkin itirazının bu usulü nedenlerden dolayı REDDİNE karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan 4. Ceza Dairesi Başkanı Sami Selçuk, "Yüce Genel Kurul'un kararında da özetlendiği üzere, dolandırıcılık; suçundan TC Yasası'nın 504. maddesinin 3 ve 7. bendi ile son fıkrasına göre hüküm giyen sanıklar hakkındaki kararları, Yüksek 6. Ceza Dairesi, "Yasa maddesinde öngörülen haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre tespit edilememiş ise de" eklemesiyle ve "sanıkların PTT işletmesinin haberleşme araçlarını vasıta olarak kullanıp kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürmek suretiyle kamu kurumunun zararına dolandırıcılık suçunu işledikleri; sanıkların ve tanıkların ifadeleriyle Türk Telekom A.Ş. ile Emlakbank ve Akbank şubelerinin yazılan kayıt ve belgeleriyle" biçimindeki kanıt değerlendirmesini içeren gerekçeyle onamıştır."
"C. Başsavcılığı ise, yerel mahkemenin kabulünün oluşu yansıtan dosya içeriğine uygun düştüğünü, ancak "... haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememişse de" deyişlerinin, ilkin gereksiz olduğunu, ikinci olarak dolandırıcılık cürümünün öğelerinin varlığını tartışmalı kıldığını ve hükümde karışıklığa yol açtığını belirterek itiraz etmiş, ancak bozma değil, hükümlerin eleştirisiz onanmasını istemiştir."
"I- Yüce Genel Kurul'un sayın çoğunluğu; hükmün esasına içselleşen bu isteği, dolandırıcılığın temel öğelerini de tartışarak, itiraz yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Bu karar Türk yazılı hukukuna ve hukukun temel ilkelerine birçok yönden, aykırıdır. Çünkü:"
"A) Anılan karar, ilkin, C. Yargılama Yasası'nın 322/4. madde ve fıkrasında öngörülen "C. Başsavcısının itirazı" yolunun amaç ve yapısıyla ters düşmektedir."
"Her merci, kuşkusuz bir başvuru işlemi karşısında ilkin benimsenebilirlik (ammissibilitâ, irrecevabilite) açısından inceleme yapacaktır. İşlemin yetkili kişilerce, yetkili mercie ve süre içinde verilip verilmediği incelenecek; bunlara uygun değilse benimsenmeye değer bulunmayacak, tersi durumda benimsenmeye değer bulunacak ve işin özüne girilecektir (Pisapia, 1985, s.134; Cordero, 1985, s.537; Stefani/Levasseur/Bouloc, 1990, n.734, 735)."
"İtiraz, Yargıtay'ın dairelerinden birine karşı, otuz gün içinde, yalnızca C. Başsavcısı tarafından yapılabilir. İtiraz yolu için ayrıca, karar düzeltme yolunda olduğu gibi içerik açısından bir sınırlama bulunmamaktadır."
"Olayımızda, bir Daire kararına karşı süresi içinde C. Başsavcısı "itiraz"da bulunmuştur. Maddede öngörülen üç koşul da vardır. Biçimsel açıdan nedenleri olmadığı halde, Yüce Kurul sayın çoğunluğunun bu isteğin reddine karar vermesi yerinde değildir."
"Hukuka aykırılık barındıran her Daire kararına karşı "itiraz yolu açıktır. Yargıtay'ımız, sanığa karşı temyiz olmadığı zaman, "yargılamada tutumluluk ve çabukluk" ilkesini, C. Yargılama Yasası'nın 326. maddesinde öngörülen "aleyhe bozma yasağı ilkesi"ne üstün tutarak, eleştiri ile yetinmekte ve kararları bozmamaktadır. Böyle bir eleştirinin yanlışlığı daha sonra ortaya çıkarsa, sözgelimi TC Yasası'nın 55. maddesinin 18 yaşını bitirdiği halde uygulanmasını eleştiren bir Daire kararına karşı, failin suç tarihinde aslında 18 yaşını bitirdiği anlaşılırsa, elbette C. Başsavcısı itirazda bulunabilecektir. Nitekim Yüce C. Genel Kurulu'nun 4.12.1984 tarih ve 31/272 sayılı kararı bu yöndedir."
"Görüşmeler sırasında değerli bir bilim adamımızdan kimi alıntılar yapılarak Yargıtay C. Başsavcısının olayda itiraz yetkisi bulunmadığı ileri sürülmüştür. Oysa, bilim adamımızın bu konuda görüşleri ve yapıtı bütünüyle okunsaydı, yürürlükteki yazılı hukuku olması gereken hukuk (de lege ferenda) açısından eleştirdiği kolaylıkla saptanabilirdi. Gerçekten seçkin bilimcimiz, Fransız hukukundan esinlenilip Almanya'dan alınan C. Y. Yasamıza eklenen ve yargılamada gecikmelere yol açan itiraz yolunun kaldırılmasından, hiç değilse sınırlanmasından yanadır ve olan yazılı hukuku (de lege lata) şiddetle eleştirmektedir. Bir bilim adamının yazılı hukuku eleştirmesi ve yasa koyucusuna ışık tutması ne denli kaçınılmaz bir ödevi ise; uygulamacıların, özellikle yargıçların da olan hukuka göre karar vermeleri o denli vazgeçilmez görevleridir. Yurttaşlar ve yargıçlar, yasalara doğru oldukları için değil, yasa oldukları için uyarlar ve uygularlar. Yargıçların beğenmedikleri yasaları ya da hükümleri uygulamamak gibi bir lüksleri yoktur. Olamaz da. Eğer olsaydı, birbiriyle çatışan uygulamalara yol açılır, bundan da kargaşa doğar ve hukukun tekdüze ve herkese eşit uygulanması ilkesi tehlikeye düşer; hatta, Yargıtay'ın varlık nedeni (la raison d'et re) açıklamasız kalırdı. Bu yüzden, beğenmediği bir yasayı eleştirerek uygulayan bir yargı kararının kesin hükme dönüşmesine Fransız Yargıtay'ı izin vermemiş; böyle bir tutumun erkler ayrılığı ilkesini örselediğini belirterek ve haklı olarak hükmü bozmuştur (30.5.1967). Bu karar yerindedir. Yargıçların da beğenmedikleri bir yasayı ya da normu olması gereken hukuk açısından bir inceleme yapıtında eleştirme ödevleri elbette vardır. ancak bunun yeri bir yargı kararı değildir ve yargıçlar, kendi kişisel hukuk anlayış ve görüşlerine uymasa da yazılı hukuk normlarını uygulamak zorundadırlar; bu uygulamayı yaparlarken, "nesnel yansızlık ilkesi"ni gerçekleştirebilmek için, kendi görüşlerine/inanışlarına karşı da bağımsız olmak, onları yargısal etkinliklerine karıştırmamakla yükümlüdürler. O nedenle yukarıda belirtildiği gibi, içeriği sınırlanmamış olan itiraz yolunu yazılı hukuktan dışlayan kişisel görüşlerle hüküm kurulamaz ve bilim adamlarının bu konudaki görüş ve dilekleri, olan yazılı hukukun uygulamasıyla ilgiliymiş gibi gösterilerek sonuçlar alınmaya elbette kalkışılamaz. Esasen böyle bir tutumu anlamak ve ona olur vermek, bir yargıç için olanaksızdır. Eğer böyle bir tutuma olur verilirse, bir bilim adamının her yapıtında herkesin savını kanıtlayacak en azından bir tümce bulmak her zaman olanaklıdır. Hukukta güvenlik, inanılırlık, sağlamlık ve geleceğe yönelik güvence; ancak ve ancak yargıçların nesnel yansızlık ilkesine titreyen/duyarlı ellerle yaklaşmaları ve olan hukukun sınırları içinde kalmalarıyla sağlanabilen, içinde etik boyutu da barındıran hukuksal bir değer ve hukukun üstünlüğünü yaşama geçiren biricik özdür/cevherdir. Bu nedenlerle Yüce C. Genel Kurul'un irdeleyip karşı oy yazdığım bu kararının ileride örnek nihai pratik olmamasını dilemekteyim. Zira bu kararla, C. Y. Yasası'nın 322/4. madde ve fıkrası bir bakıma değiştirilmiş ve itiraz yoluyla ilgili yasal hükme benimsenebilirlik açısından maddede olmayan yeni öğeler eklenmiştir."
"B) Sayın çoğunluk kararı, ikinci olarak, Yüksek 6. Ceza Dairesi'nin kararı, ceza hukukunda ilke olarak değerlendirilmeyen bir amacın/güdünün eleştirisiyle değil, aslında dolandırıcılık eyleminin davranış ve dolayısıyla kurucu öğesiyle ilgilidir. Bu öğe ise hile, desise olup, kuşkusuz bir olay/olgu sorunudur."
"Gerçekten, sanıkların iki hileden birini kullandığı ileri sürülmektedir: Ya eski kuvvet komutanının kimliği kullanılarak Atatürkçü Düşünce Derneği'ne yardım (bina vb. satın almak gibi) amacı/yalanı ileri sürülerek para istenmiş ve alınmıştır ya da yine eski kuvvet komutanının kimliği ve siyasal partilerden birinden gördüğü zarar kullanılarak, bu partiyi seçimde yenmek ve kandırılan mağdurenin partisine oy toplamak için para istenmiş ve alınmıştır. Sözlü ve açık duruşmada ortaya atılıp tartışılan kanıtlarla yüzyüze/doğrudan ilişki kuran yerel mahkeme; sanık S. Parsadan'ın sonradan yadsıdığı ikrarındaki tutarlılığa, tanık A. İ.nin, ilkin Atatürkçü Düşünce Derneği'ne yardım yalanı ve hilesini benimsediği halde, sonradan bunu da yadsıyan anlatımlarındaki tutarsızlığa, sanığın ilk ikrarını doğrulayan gazeteci tanıkların dolaylı anlatımlarına göre kanıtları değerlendirmiş ve tercih gerekçesini göstererek hükmünü kurmuştur. Yani yerel mahkemeye göre sanık, partiye oy sağlayacağı yalan ve hilesiyle mağdureyi kandırmıştır. Bu ise bir kanıt değerlendirme ve olay/olgu saptama sorunudur."
"Yüksek 6. Ceza Dairesi ise, "... haksız menfaatin hangi amaç (yalan) ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememiş" demiştir. Bunları karara eklemekle de Yüksek Daire:
"1) Yerel olay mahkemesinin yerine geçerek, kanıt değerlendirmesi yapmış; olay sorununu çözmüştür. Bu yargılama hukukuna ve denetim yargılamasına aykırıdır. Gerçekten Yüksek Daire'nin kararı, aşağıdaki nedenlerle hiçlikle sakatlanmıştır." Bunları belirleyebilmek için, ilkin Yargıtay, temyiz yolu ve denetimi üzerinde durmak; ikinci olarak da bunların ışığında yapılan yanılgıları irdelemek gerekir."
"Gerçekten Türk Yargıtay'ı; Alman, Avusturya, Fransız, İtalyan vb. ülkelerdeki bozma mahkemelerinin (cours de cassation) aynısıdır. Bozma mahkemeleri duruşma, yani doğrudan olay ve öğrenme yargılaması (cognizione) yapmamaktadırlar. Bu kurumlaşmanın doğasından kaynaklanan belirleyici, zorlayıcı sonuçlar ise şunlardır: Duruşma, yargılama etkinliğinin kalbi ve dolayısıyla en önemli aşamasıdır. Var olma (icat) nedeni de, hırsızlık, yaralama, şiddetli geçimsizlik, bir tanığın içtenliği, doğru söyleyip söylemediği gibi olayların gerçek olup olmadıklarını saptamaktır. Bu saptama işinin ise, tutanaklara göre değil; herkese açıklık, sözlülük, yüzyüzelik, doğrudanlık ilkelerine göre yürütülen duruşmadan edinilen izlenimlere göre yapılması zorunludur (CYY, 254. madde). Yukarıda belirttiğim gibi duruşmanın varlık nedeni budur. O yüzden, kanıtları yeterli/yetersiz, yanlı/yansız vb. gibi özgür değerlendirme yetkisi, yalnız ve yalnız duruşma yapan, duruşmaya katılan, bu nedenle de, taraflarla, kanıtlarla doğrudan ve yüzyüze ilişki kuran, onlar üzerinde yapılan yüksek sesli tartışmaları dinleyen, bir sözcükle kanıtlarla doğrudan diyalektik ilişkide ve duyu organlarıyla algılamalarda bulunan duruşma yargıçlarına aittir (CYY, 381 ve 382. maddeler). Böyle bir değerlendirmeyi yapabilmek için hukuk öğrenimi görmeye gerek olmadığından, jürilerde görüldüğü üzere, çeşitli mesleklerden gelen kişiler de olay sorunlarını çözebilmektedirler. Yeter ki, duruşmada hazır bulunsunlar,. Bu nedenle, isterse deneyimli hukukçu olsun, duruşmaya katılmamış bir yargıcın, olaya ilişkin sorunları çözmesi, eşyanın doğası gereği olanaksızdır. O yüzden, istinaf ve dolayısıyla duruşma yapma yetkisini haiz olmayan ve duruşma yapmayan, duruşma yapamadığı için duruşma yapan olay yargıcının işlemlerini yineleyemeyen, gizlilik, yazılılık, dolaylılık kurallarınca dosya üzerinden inceleme yapan Yargıtay yargıçları, dünyanın hiçbir ülkesinde, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçerek, asla olay sorunlarını çözememekte ve buna Yargıtay yargıcının "olay/olgu saptamalarıyla bağımlılığı ilkesi" denilmektedir. Dahası istinaf mahkemeleri de, yeni baştan duruşma yapma (tipik istinaf) yetkisini kullanmamış, yalnızca taraflar dinlenmekle yetinmişlerse (atipik istinaf), ilk mahkemelerce sabit kabul edilen olaylara ilişmemekte, öbür hukuksal sorunları ele almaktadırlar. Çünkü, yargılamanın temel ilkesi şudur: "Yargıladığın oranda hüküm kur (sonuç çıkar): tantum judicatum, quantum conclusum". Bu yüzden duruşma yapmayan Yargıtay, olay değerlendirmesi yapamayacak; "olay sabittir/değildir", "tanık yansızdır, doğru söylüyor; yanlıdır, yalan söylüyor" gibi salt olgulara ilişkin hükümler kurarak, duruşma yapan ilk mahkemenin yerine geçemeyecektir. Eğer kurabilseydi, yargılama Yargıtay'da biter, yollama yargılamasına gerek duyulmazdı. Yargıtay'ımız, benzerleri gibi, bozma kararından sonra dava dosyasını, yollama yargılaması/duruşması yapılması için esas mahkemesine göndermektedir. Bu zorunludur. Çünkü, ilke şudur: "Yargıtay yargıcı, davanın (esasın) değil, kurulan hükmün/kararın yargıcıdır"; yalnızca hükmün hukuka aykırı olup olmadığını inceler (CYY, 307. madde). O nedenle de, Yargıtay'ın C. Yargılama Yasası'nın 322. maddesindeki sayılı ve sınırlı durumlar dışında esas (ilk) mahkemesinin yerine geçerek karar vermesi, kesinkes olanaksızdır ve 322. maddenin varlığı ve gerekçesi de bunu kanıtlamaktadır."
"Yargıtay yargıcı, hükmün yargıcı olarak, esas mahkemesinin sabit kabul ettiği olayları, eylemleri ve olguları, iki yolla denetleyecektir. Birincisi; olayları/eylemleri olguları sabittir/değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurlu (vitium in procedendo) ise, elbette karar bu nedenle bozulacaktır. Yargılama kusursuz ise, Yargıtay, esas mahkemesi hükmünün özellikle olay/olgu açısından gerekçesini inceleyecektir. Zira gerekçe, yargılamanın yürüyüşünü, olay saptamalarını, hukuksal tanıyı içeren ve ikisi arasındaki bağlantıyı sağlayan, yargısal etkinliğin demokratik denetimini gerçekleştiren, herkese açık ve keyfiliği önleyen bir mekanizmadır (Ferrando de la Rua, El recurso de casacion en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968, s.151; E. Amadio, Motivazione della sentenza panele, Encic, D., XXVII, 1977, s.189). Bu yüzden de İtalyan Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, gerekçe her olay ve hukuk sorununu tek tek çözmesi gereken, mantıki ve hukuki bütünlük sergileyen bir yapıttır (20.12.1989, 5.4.1991, 4.2.1994). İşte Yargıtay olaylara, kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, statik/dinamik doğa, mantık, gözlemlerle edinilen ve istisnası hemen olmayan kesin deneyim ve hukuk kurallarına, bilimsel verilere uygun biçimde ele alınıp alınmadıklarını, boşluk, çelişki, belirsizlik, kapalılık olup olmadığını gerekçe denetimini yaparak irdeleyecek, hukuksal denetim ve gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Ancak, Yargıtay, bu konularda, duruşmadan elde edilen verilerle ve kişisel deneyimlerin katkısıyla olaylar hakkında vicdani kanı yargısı oluşturan ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler üretemez, ilk mahkemeye önerilerde bulunamaz. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika ülkelerindeki Yargıtaylar (bozma mahkemeleri), denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu hususta öğreti ile uygulama bire bir çakışmaktadır. Bu konuda İtalyan Yargıtay'ının birkaç kararını sunmakla yetiniyorum: "Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" (sez. 1, 7.6.1989; sez. VI, : 30.10.1989). "Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait bir olay sorunudur. Yargıtay bu konuda yalnızca gerekçeyi ' inceleyerek denetleme yapabilir" (sez. I, 22.2.1990; sez. IV, 11.12.1990; sez. I, 16.7.1992, n.8040/8045, 17.5.1992, s.175, Archivio, 1993; sez. I, 28.2.1992, n.198, sez. I, 6.12.1991, n.12370, 24.3.1993, n.3434, R. Penale, Ocak 1993). C. Yargılama Yasamızın kaynağının uygulandığı Almanya'da da durum aynıdır (Alman yazarları: Peters, Sellke, Hanack, Niemöller, Roxin, Kraus, Dahs/Dahs, Löwe/Rosenberg, Henkel, Kühne, Schlüchter, Schmidt, Maul, Pohle, Mannheim, Sarstedt, Rainer, Werner/Hamm, Rudolf, Gössel, Hungsmann). Alman Federal Mahkemesi, 7.6.1979 tarihli kararında şöyle demektedir: "... olay yargıcının esasa ilişkin her kararının temeli, yargıcın, kendisinin bir kanıya ulaştığı olay akışıdır. StPO 261'e göre (Türk CYY 254) mahkeme, kanıt sunumunun sonucunu kendi özgür ve duruşmadan elde ettiği kanısına göre karara bağlar. Kanıt sunumunun sonucunu değerlendirmek, yalnızca olay yargıcının konusudur. Suçluluğun saptanması sorunu için önemli olan ve yalnızca ona ait olan görev, yasal kanıtlama kurallarıyla bağlı olmaksızın ve yalnızca kendi vicdanı ile sorumlu olmak üzere, olası kuşkuyu aşıp aşamayacağını ve belirli bir olgular bütününden bir kanıya ulaşabilip ulaşamayacağını incelemektir. Aynı biçimde olay yargıcı, belirli olgulardan, zorunlu olmayan sonuçlar olsalar bile olası sonuçlara varmaktan da engellenemez. Bunun gibi olay yargıcına, hangi koşullarda hangi belirli sonuçlara ve belirli kanıya varması gerektiği biçiminde bir zorunluluk yüklenemez. Yargıtay'ın olay yargıcının kanıya varışını denetlemek bakımından sınırlı bir olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de Yargıtay'ın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunun bir ölçüde yinelenmesi yetkisi de yoktur. Eğer Yargıtay, sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa, kendi görev alanının sınırlarını aşmış olur. (...) Kuşkusuz, olay yargıcına kanıya varış sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır. Olay yargıcı, bu yetkisini kendince (keyfi olarak) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallarına dikkat etmesi gerekir. Duruşmadan elde edilen özgür kanıt değerlendirmesi ilkesine aykırılıkta bulunulduğu savı, kanıt sunumu yinelenmeksizin, hükümde yapılan saptamaların duruşmada tüketilen kanıtlama araçları yoluyla değil ve yine eğer duruşmaya ait olaylardan elde edilmediği kanıtlanabiliyorsa, temyizde sonuç doğurur. Buna karşılık bir tanığın, başka türlü anlatımda bulunduğu ya da başka türlü anlaşılmak zorunda olduğu savı sonuç doğurmaz. Ancak hükmün, istinabe yoluyla dinlenen bir tanığın duruşmada okunan anlatımını ya da duruşmada okunan bir belgenin içeriğini yanlış aktardığı yahut da belgenin hükümdeki saptamalara karşın açıkça başka bir içeriğe sahip olduğu savının sonuç doğurması elbette olanaklıdır..Bu son durumlarda, olay mahkemesinin, verilmemiş bir anlatımı ya da bir belgeyi başka içerikle değerlendirmiş olduğu açıktır. Bu ilkeler kanıt sunumunun konusunu oluşturan fotoğraflar bakımından da geçerlidir. Bu yüzden temyiz davacısının, olay mahkemesine göre bir fotoğraftan başka olası sonuçları çıkarmak istemesi ve bunu temyize taşıması sonuç doğurmaz. Böyle bir olayda mahkeme, duruşmanın dışında kalan bir kanıtı değerlendirmemiştir. Tam tersine, hukuka uygun bir biçimde öne sürülen bir kanıtı, kanısına dayanak almıştır. Olay mahkemesi, radar fotoğrafındaki kişinin özellikleriyle duruşmada görülen ilgiliyi karşılaştırabilecektir. Bu karşılaştırmadan, kendi kanısına göre radar fotoğrafındaki sürücünün duruşmadaki kişiyle aynı olduğu olası sonucuna varması da Yargıtay'ı bağlayacaktır. Radar fotoğrafının duruşmada bu karşılaştırmayı yapmaya olanak verip vermeyeceğinin denetimini yapmak yetkisi, Yargıtay'a tanınmamıştır. Yargıtay'a radar fotoğrafını kendisinin değerlendirmesi yolu kapalı olduğu için Yargıtay, olay mahkemesince keşif konusu yapılan fotoğrafın kanısına varış için yeterliliğinin olup olmadığını da denetleyemez. Çünkü bu karar, kanıtlama aracının tartılmasını ve değerlendirmesini gerektirir. Bu sonuç, politik ve pornografik yazı ve resimlerin değerlendirilmesinde bunların, Yargıtay'ca; tersi durumda olay yargıcının hukuksal değerlendirmesinin doğru olup olmadığının denetlenemeyeceği gerekçesiyle, keşif konusu yapılabilmesine ters değildir. Olaydaki durum farklıdır. Olayda iki kanıtlama aracının karşılaştırılması söz konusudur. Bu da olay yargıcının görevidir (Aktaran: S. Keskin, Ceza Muhakemesi Hukuku'nda Temyiz Nedeni Olarak Hukuka Aykırılık, İst., 1997, s.95, 96, dipnot: 330):
"Fransız Yargıtay'ının görüşü de aynıdır. "Yargıtay yargıcı, kanıt değerlendirmesi yapamaz; 3. derece yargıcı değildir" (CD, 21.3.1990, Semaine Juridique (S.J.), n.25, s.236). "vicdani kanı yalnızca duruşmadan edinilen bilgiye göre oluşur" (CD, 11.6.1990, S.J., 10.10.1990, s.338). "Yargıtay ilk mahkemenin yerine yalnızca ve bir ölçüde hukuksal konularda karar verebilir" (CD, 23.5.1989, S.J., 20.9.1989, n.38, s.295).
"Nitekim temyiz denetimiyle ilgili bir kaynak yapıtta, bu denetim üç başlık altında incelenmektedir: "1- Yargıtay yasanın yorumunu her zaman denetler" ve bu konuda son sözü söyler. "2- Yargıtay, olayların/eylemlerin kanıtlanmasını (sübutu) hiçbir zaman ilk mahkemenin yerine geçerek çözemez." "3 Yargıtay, olayların/eylemlerin nitelendirilmesini (hukuksal tanıyı, adlandırmayı) kimi zaman çözer (M.-N. Jobard-Bachellier/Xavier Bachellier, La tecnique de cassation, Paris, 1991, s.38). Burada kullanılan zaman zarflarına dikkati çekmek isterim."
"Burada, önemle vurgulanması gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalıklar gözetilmez de ölü tutanaklara göre kanıt değerlendirmeleri yapılarak olay sorunları esastan çözülürlerse, bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu sonuçlar şunlardır: a) Doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek, gereksizleşecektir. Gerçekten, yalnızca tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin duruşma yapılarak karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları Yargıtay'a gönderir, karar verilebilir; böylece zamandan ve emekten kazanılmış olurdu. b) Yargılamanın olmazsa olmaz ve en önemli aşaması bulunan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan olaylara ilişkin vicdani kanı (gerçeklik) yargısı; nesnel temele dayanan, öznel üstyapı üzerine oturan, hukuken belirli ve akılcı gelişen kanıtların özgürce değerlendirilmesi sürecinin bir ürünüdür. Bu suretle oluşturulan vicdani kanı yargısı, ölü tutanaklara göre oluşturulan duruşmaya yabancı kişilerin yanlış vicdani kanı yargısına feda edilince, daha iyi araçlara/olanaklara sahip ilk mahkemenin yargısının yerine duruşma yapmadığı için daha kötü araçlara/olanaklara sahip olanın yargısı geçecek, hem eşyanın doğasına ve hem de duruşma ve "yargıladığın oranda hüküm kur" kurallarına ters düşülecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada, adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır. c) Olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede, ilk mahkeme yargıçları, yükü ve sorumluluğu Yargıtay'a atacaklarından, Yargıtay, gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme (pedagojik) görevlerini hiçbir zaman yerine getiremeyecektir. d) Tutanaklara göre (duruşmasız) oluşturulan vicdani kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı sıfırlanacağından, kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira böyle bir yargılamada, saydamlığa ve diyalektiğe dayanan adaletin yerini, artık gizli ve görünüşte adalet almıştır. Bu konuda ortaya çıkan tehlike ve sonuçları, yaptığım araştırmaların bir bölümü olarak yayımladığım yazılarda (les voies de recours en France, AÜSBF dergisi, c.XLV, sayı 1-4, Ocak 1990, sayfa 119-184; Yargıtay'ın (bozma mahkemesinin) ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay dergisi Ocak Nisan 1992, s.19-449) ve Yüce C. Genel Kurulu'nun birçok kararlarında (14.4.1986, 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992, 252/308, 8.2.1993, 368/31, 14.6.1993, 110/168, 17.10.1994, 491/217, 31.10.1995, 268/307, 13.5.1997, 91/106; 11.11.1997, 235/231 ve bir İçtihadı Birleştirme Kararı'nda (14.12.1992, 1/5 R.G. 6.5.1993) ayrıntılarıyla sergilemiştim."
"Bütün bu hususlar, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'nun Türk Yargıtay'ına yönelik 25.2.1997 tarihli raporunda şöyle vurgulanmıştır: "Söz konusu koşullarda komisyon; Türk hukukuna göre Yargıtay'ın işlevinin (rolünün); ilk (esas) mahkemesi tarafından verilen hükmün yasaya ve yargılama yöntemine uygunluğu hakkında karar vermekle sınırlı bulunduğunu ve Yargıtay'ın ne kanıtların değerlendirilmesi ve ne de sanığın kişiliği konularında hüküm kuramayacağını anımsatır (paragraf, n.100). Aynı kararın bunu izleyen paragrafında da, "Yargıtay'ın olay değil, yalnızca (münhasıran) hukuk noktalarına ilişkin işlevini göz önünde tutarak" demek suretiyle komisyonun 31 yargıcı oybirliği ile, duruşma yapmayan Türk Yargıtay'ının hukuk kurallarını yanlış algıladığını ve uyguladığını belirtmektedir. Kuşkusuz hukuk açısından Yargıtay'ımız için bu onur kırıcı ve ağır bir durumdur. Yargıtay'ımız ile uluslararası yargı kurulları arasındaki bu çatışmanın eninde sonunda hukuka uygun düşen A. İnsan Hakları Komisyonu' nun raporu doğrultusunda sona ereceği kuşkusuzdur."
"Üzülerek belirteyim ki, bugün ülkemiz bu yargılama anlayışının açmazlarını yaşamaktadır. İnceleme konusu karar da bunun çarpıcı bir örneğidir."
"Öte yandan, eğer yukarıda açıklanan bozma nedenleri söz konusu ise bu bir eleştiri nedeni değil, aslında başlı başına bir bozma nedenidir:'
"2) Bu eklentiyle Yüksek Daire, dolandırıcılık suçunun çekirdek/kurucu öğesini ortadan kaldırmış ve bunun sonucu olarak da gerekçesiz kalmış bir kararı, daha doğrusu yalnızca hüküm fıkrasını onamıştır."
"Bilindiği üzere TC Yasası hileyi/kandırıcı boyuttaki yalanı iki türlü cezalandırmıştır. Amaç yalanı/hileyi sahtecilik; araç yalanı/hileyi birçok suçlarda ve bu arada dolandırıcılık suçunda cezalandırmıştır. Dolandırıcılık cürmü T. Ceza Yasası'nın 503. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre "... Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız menfaat sağlamak" dolandırıcılıktır. Görüldüğü üzere, bu suçun işlenmesi için her şeyden önce "kandırıcı nitelikte bir/birden çok hilenin ve/ya da desisenin kullanılması" zorunludur. Bu davranışın sonucu bir kimsenin bozulan iradesiyle (yanılgıya düşerek) bir işlemde (tasarruf) bulunması, bu işlemin sonucu olarak da failin kendisi ya da başkası yararına haksız çıkar sağlaması ve bütün bu davranışları bilinçli ve iradi olarak yapması gerekir (Antolisei, s.278; P. Graven, s.2). Bu karmaşık yapısını ve dolandırıcılık cürmündeki birbirinden türeyen öğeler ağını sergilemek amacıyla, bu cürmün zincirlemeli bir suç (infaction en cascade) olduğu vurgulanmıştır (P. Graven). Gerçekten, bu suçun davranış alt öğesi, hile/desiseyle ve haksız çıkar sağlama olarak ortaya çıkmakta, cürüm bu açıdan da çok davranışlı suç yapısını sergilemektedir. Ancak hile/desise bu suçta çekirdek/temel/anahtar davranıştır. Bu yoksa ya da saptanamamışsa suç da yoktur."
"Özetle dolandırıcılık cürmünün yukarıda anılan olmazsa olmaz kurucu öğelerinden başta geleni ve en önemlisi hiledir. Fail, bu suçu kendisine çıkar sağlama ya da yoksulları doyurma amacıyla/güdüsüyle işleyebilir. Ancak bu amaç/güdü suçu etkilemez ve suç tipinde bunlar gözetilmemiştir. ne ki, yargıç, TC Yasası'nın 29/son madde ve fıkrasına göre temel cezayı belirler ve bireyselleştirirken failin amacını/güdüsünü elbette değerlendirebilir. Ama bu durum, amacı/güdüyü cürmün kurucu öğesi yapamaz:'
"Yüksek Daire'nin, suç tipinde öngörülmeyen bu amaç/güdüyü, sanığın sahte kimliğe ekleyerek ileri sürdüğü iki yalanı, "amaç" olarak algılaması, elbette ,yerinde değildir. Çünkü bunlar "amaç" değil, doğrudan doğruya yalanın/hilenin kendisidir. Fail, bir emekli generalin adını kullanmıştır. Ancak bu, hilenin bir bölümüdür ve örtülü ödenekten para almaya yetmeyen bir yalandır. Zira, tanıdık da olsa hazineden birine para verilmesi elbette söz konusu olamaz. Fail, bu sahte kimliğe "Atatürkçü Düşünce Derneği'ne yardım" ya da "mağdurenin bir partisine oy sağlamak amacını, yani yalanını da ekleyerek para istemiştir. Bunlar amaç değil, düpedüz mağdureyi aldatmak için sergilenen yalanlardır. Fail(ler)in amacı, kendilerine maddi (parasal) çıkar sağlamaktır ve dolandırıcılık cürmünün yasal suç kalıbında gözetilmeyen amaç/güdü işte budur: Özetle amacı, suçun kurucu öğeyle karıştırmak, başlı başına bir yanılgıdır."
"TC Yasası'nın 504. maddesine ise, yukarıda sergilenen kurucu öğelerin dışında ağırlaştırıcı nedenlere yer verilmiştir. Bunlardan 1. ve 2. bentte failin belli kurumlardan kredi açılmasını sağlamak ve sigorta bedelini almak amacıyla/güdüsüyle suç işlenmesi artırıcı neden olarak benimsenmiştir. Görüldüğü üzere burada belirtilen amaç/güdü ancak belli kurumlardan çıkar sağlamakla ilgilidir. Olayımızda söz konusu değildir. Maddenin 4, 5, 6. bentlerinde ise, sonsuza değin değişen/sınırlanamayan hile/desiselerden belli türlerin kullanılması, yani yurt dışında iş bulmak, oturma izni ya da vize almak, bir kimseyi içinde bulunduğu tehlikeli ya da güç durumdan ya da askerlikten kurtarmak bahanesi ileri sürerek suç işlenilmesi, yani bizzat hilenin/desisenin tip ve niteliği ağırlaştırıcı neden olarak benimsenmiştir. Anılan maddede hilenin türüyle ilgili bu üç bendin dışında ağırlaştırıcı neden bulunmamaktadır. Olayımızda bu nedenlerden hiçbirisi yoktur. Bundan başka 8. bentte failin niteliğine göre bir özgül suç (mahsus suç, reato proprio) tipi yaratılmış, avukat, dava vekili, vekil ve temsilcilerin bu suçu işlemeleri durumunda, bu ağırlaştırılmış dolandırıcılık türünün işleneceği öngörülmüştür. Olayımızda bu da söz konuşu değildir."
"Yine anılan maddenin 3. bendinde, suçta kullanılan araç türüne göre ağırlaştırılmış dolandırıcılık suçu öngörülmüştür. Buna göre PTT işletmesinin haberleşme araçları, banka, kredi ya da kamu kurumları/kuruluşları araç olarak kullanılırsa dolandırıcılık suçunun ağırlaştırılmış biçimi oluşacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, suçun kurucu öğeleriyle suçta kullanılan aracın birbirine karıştırılmamasıdır. Failin hile/desise sayılan davranışları bu iletişim ve kurumlarla ulaştırması durumunda 3. bentte öngörülen durum ortaya çıkacaktır. Ancak bunların hiçbirisi hile/desise (davranışı) değildir. Etkili eylem cürmü, silahla işlendiği takdirde, suç ağırlaşır. Ancak, silah, suçun kurucu öğesi değil, suçta kullanılan araçtır. Yüksek Daire kararında ve Yüce Kurul'da yapılan tartışmalar sırasında suçun kurucu öğesi hileyle/desiseyle (PTT'nin) telefon aracının kullanılması birbirine karıştırılmış ve telefon aracı kullanılarak işlenen suçlarla ilgili kararlar bu konuda örnek gösterilmiştir. Olayımızda failler mahkemece benimsenen "sahte adla, bir partiye oy sağlayacakları yalanlarını" telefon aracını kullanarak kandırılan kişiye iletmişlerdir. Suçun bu ağırlaştırıcı türü, kullanılan araç açısından, oluşmuştur."
"Aynı maddenin 7. bendinde ise, zarar görenin niteliğine göre ağırlaştırıcı bir neden öngörülmüştür. Zarar gören (mağdur) eğer kamu ya da kurum/kuruluşu ise ceza artırılacaktır. Olayımızda bu gerçekleşmiştir. Başbakanlık (Hazine) zarar görmüştür."
"Son olarak maddenin son fıkrasında, önceki iki ya da daha çoğunun birlikte olması durumunda nitelikli dolandırıcılık cürmünün oluşacağı öngörülmüştür. Olayımızda 3. ve 7. bentler birleştiğinden, failler hakkında 504/son madde ve fıkrası uygulanmış ve bu uygulama yerindedir."
"Özetleyecek olursak, olayımızda sanıklar yukarıda belirtilen iki yalandan yalnızca birisini ileri sürerek çıkar sağlamıştır. Yerel mahkeme, Yüce Kurul'da belirtildiğinin tersine, kanıt değerlendirmesini yaparak bunlardan birini benimsemiş; bu hile üzerine hükmünü kurmuştur. Yüksek Daire'ye göre ise, bu yalanlardan hangisini kullandığı belirsizdir. Bir başka deyişle, iki yalandan/hileden ya biri kullanılmış ya da hiçbiri kullanılmamış yahut da ikisi birden kullanılmış olabilir. Ancak bu belirsizdir. Öyle ki, Yüce Kurul'da Yüksek Daire'nin değerli sözcüsü, bu hileden/yalandan hangisi ileri sürülmüş olursa olsun, bu belirsiz kaldığından, aynı tümceyi yazacaklarını belirtmiştir. O zaman ortaya çıkan ikilem şudur."
"a) İki yalanın/hilenin birden kullanıldığı benimsenirse, iki seçenek birbiriyle çatıştığından, birbirlerini çürüteceklerdir. Çatışan/çelişen maddi olgular/olaylar birbirini çürüteceklerinden/yok edeceklerinden, yalan/hile saptanamamış ve hüküm gerekçesiz kalmış olacaktır. Zira ortada birbirine eklenebilir (kümülatif) seçenekli hileler yoktur (Fransız Yargıtay'ı, 15.1.1894, 22.5.1912, 19.12.1930, 17.12.1991, 6.2.1990, 27.3.1990, Mimin, s.388; Semaine Juridique, 4.4.1990, s.132, 30.5.1990, s.203, 27.5.1990, s.194; 5.7.1983, 26.6.1985, 5.3.1985, 10.3.1985, Documentation française, Formulaire de le Cour de cassation, 1988, s.335-337; J. Bore, La cassation en matiere penale, 1985, n.2035, 2036, 2042, 2074; İtalyan Yargıtay'ı, 17.12.1991, 24.9.1990, 3.4.1991, 16.1.1992, 10.11.1992, R.P Mayıs 1993, s.661, Eylül 1993, s.948; Amadio, s.249; İspanyol Yargıtay'ı, 15.10.1984, Santos, s.517; Belçika Yargıtay'ı, s.330 vd.). Esasen Yargıtay yargıcı, olay yargıcı olmadığından, birbirleriyle uyuşmayan gerekçelerden birini yeğleme yetkisine sahip değildir; böyle bir durumda kararı bozmak ve duruşmanın yeniden yapılmasını sağlamak zorunludur (Fransız Yargıtay'ı, 13.12.1961, 11.5.1971, 21.11.1972, Bore, n.2034). Nitekim, Yüksek Daire'nin sayın sözcüsü mahkemenin tercih nedenini göstermediğini belirtmiştir. Eğer Yüksek Daire bu kanıdaysa, bu bir gerekçe eksikliğidir; eleştiri değil, bozma nedenidir."
"b) İki yalandan/hileden hangisinin kullanıldığı belli değil ya da hiçbiri kullanılmamış ise, sonuç yine aynıdır. Çünkü temel/çekirdek davranış, yani yalan/hile belirsiz, dolayısıyla saptanamamış demektir. O zaman karar yine gerekçesiz ve de yasal temelden yoksun kalacaktır. ikilem dememin nedeni, sonucun aynı açmaza ulaştırmasındandır. Yalan/hile öğesi kanıtlanmamış bir dolandırıcılık cürmünün cezalandırılması elbette söz konusu olamaz. Yüksek Daire, fiilen ve hukuken yok olduğundan gerekçesizlik ve yasal temelden yoksunluk nedeniyle hükmü bozmak durumundaydı (CYY, mad.307, 308/7, 310; Formulaire, s.295; Bore, s.295, Rigaux, s.314-316; Santos, 517; Lozzi, s.467-469; Galati, II, s.516-522). Oysa karar bozulmamış, itirazda belirtildiği üzere, dolandırıcılığın temel öğesi olan hile, tartışmalı kılmanın da ötesinde, yok edilerek, yasanın uygulanması için zorunlu öğeleri taşıması gereken gerekçe ortadan kaldırılmış; karar gerekçeden yoksun kılınarak yalnızca hüküm fıkrası onanmıştır."
"II- Bundan başka Yüksek Daire'nin eleştirisiyle gerekçesi boşaltılan yerel mahkeme kararına yerinde olarak itiraz yoluna giden C. Başsavcısının, yerel mahkeme kararının esastan onanması istemesi de hukuka aykırıdır."
"Çünkü:
"A) İlkin, Yüksek Başsavcılığın açılan bir temyiz davasının Yüksek Daire'ce boşlukta bırakılmasını göz ardı etmesi yanlıştır. Kandırıldığı ileri sürülen mağdure T. Ç., bir dilekçeyle başvurarak hükümde kendisiyle ilgili bölümün yanlış olduğunu ve dolayısıyla gerekçeden çıkartılmasını istemiştir. Bu istek, kuşkusuz, hükme yönelik ve yargı makamınca yanıtlanması gereken bir temyiz davasıdır. Bunun yanıtı ise hukukta bellidir ve C.Y. Yasası'nın 315. maddesinde yazılıdır; istek redde mahkûmdur. Çünkü, başvuru sahibinin davada sanık, katılan gibi bir niteliği yoktur. Yüksek Daire bu konuda karar vermemekle hem bir boşluk ve hukuka aykırılık yaratmış ve hem de, yukarıdaki eklentiyi onama kararına geçirerek ve başvuru sahibinin isteğini gereksiz yere yerine getirerek çelişkiye düşmüştür. Yüksek C. Başsavcılığın bu yanlışlığı göz ardı etmesi elbette yerinde olamaz. Salt bu bile Yüksek Daire kararındaki yanılgının düzeltilmesi için itirazı haklı kılan başat bir nedendir."
"B) İkinci olarak, varsayıma dayalı (hypothetique) ve hatta kuşkulu (dubitatif) gerekçeye yaslanan yerel mahkeme kararını onayan Yüksek Daire'nin yaptığı eklentiyle yetinip, bozma yerine onama istemesi de yanlıştır. Gerçekten yerel mahkeme, olay kanıtlandığı takdirde Hazine'nin zararının giderilmesini sağlamak amacıyla davaya katılması (müdahale, olgusunu, sanığa karşı bir kanıt olarak kullanmıştır. Olası zararın, dolayısıyla kanıtlanması gereken bir olayın kanıt olarak kullanılması, mantıkta savı kanıtsamadır (petition do principe) ve bir mantık yanılgısıdır. Böyle bir karar ise, mantık kurallarına uymadığından, yani varsayıma dayalı ve kuşkulu olduğundan, gerekçe kusuru nedeniyle bozulmak gerekirdi (Formulaire, s.333 ve yukarıdaki kararlar ve kaynaklar)."
"C) Eylemlerin saptanması için, yalanın/hilenin doğrudan tanıkları E. G. ve C. ile mağdure T. Ç.'yi dinleyecek yerde, dolaylı duyum tanıklarını dinleyerek karar veren mahkeme kararının onanmasını istemek de yanlıştır. Bu ceza yargılaması hukukundaki kanıt değerlendirme ilkelerine aykırıdır. Mağdure ve bütün tanıklar dinlenmeli, değerlendirilmeli ve elde edilen sonuca göre hükümler kurulmalıydı. Bu nedenle hükümler, bütün kanıt kaynakları tüketilmediğinden, soruşturma eksikliğinden bozulmalıydı."
"D) Yerel mahkemenin, partiye oy kazandırma hilesiyle 3.11.1995 tarihinde 3.000.000.000; 18.12.1995 tarihinde 2.500.000.000 lira çıkar sağlandığını kabul ederek, TC Yasası'nın 504/3, 504/7 ve 504/son fıkralarına göre tek hüküm kurmasını onaylayan Yüksek Daire kararının bozulmasını istememek de hukuka aykırıdır. Mahkemeye göre; iddianamede TC Yasası'nın 80. maddesinin uygulanması istenmişse de, dolandırıcılık eylemi aynı kasıt altında iki kez yinelenmediğinden, sanıklar 8 hafta içinde her hafta 3 milyardan 24 milyar istediklerinden, ancak iki kez para alındığından, amaçlanan 24 milyara ulaşılamadığından, eylemler tek suç sayılmışlardır."
"Bu mantığın suç, suçun tamamlanması, müteselsil suç kavramlarıyla uzaktan yakından ilgisi yoktur ve hükümler hukuk açısından birçok yönlerden bozukturlar:
"1) İlkin, malvarlığına karşı suçlar, hedeflenen mala göre değil, sağlanan çıkar öğesine göre oluşup tamamlanırlar. Sanık birinci eylemini 3.11.1995; ikincisini 18.12.1995 tarihinde haksız çıkar sağlayarak tamamlamıştır. Her iki eylemde hile ve kasıt öğelerinin benzer olması eylemlerin tekliğini gerektirmez ve suçların bağımsızlıklarını ortadan kaldırmaz. Eğer böyle olsaydı, her gün kasadan bir miktar para çalan ve hedeflediği paraya ulaşıncaya değin bunu sürdüren hizmetçinin eylemlerini de tek hırsızlık olarak benimsemek gerekirdi."
"2) İkinci olarak TC Yasası'nın 80. maddesinin uygulanması için önce maddi ve manevi öğeleri bağımsız birden çok suçun işlenmesi zorunludur. Eğer bu suçlar, aynı kararlarla işlenirse, fail hakkında TC Yasası'nın 80. maddesi uygulanacaktır. Tersi durumda yarışan suçlar gerçek biçimde birleşeceklerdir (içtima). Olayımızda sanıkların eylemleri arasında bir buçuk aylık bir zaman dilimi bulunmaktadır. Bu aralık ise, müteselsil suç ilişkisini kurabilmek için oldukça uzundur. Teselsül ilişkisi dahi kuşkulu iki eylemin tek suç olarak kabulü, çarpıcı bir hukuk yanılgısıdır."
"Bütün bunlar gözetildiğinde, kurulan hükmün C. Yargılama ve T. Ceza Yasası açılarından bozulması gerekmektedir. Eleştirili onama kararlarına bile itiraz yolunun açık olduğunu benimseyen Yüce Ceza Genel Kurulu'nun (CGK, 4.12.1984, 31/272), olgu sorununu çözen, bozma nedenini bir tür eleştiri gibi algılayarak gerekçe yokluğuna yol açan, açılan temyiz davasını çözmeyerek boşluk yaratan Yüksek Daire kararına karşı itiraz yolunu kapayarak, son çözümlemede, Yargılama ve TC yasalarına aykırı bir mahkeme kararının bozulmasını önleyen karan yerinde değildir ve bu tutum eski kararlarla çelişkilidir."
"İtiraz benimsenerek yerel mahkeme kararı açıkladığım gerekçe doğrultusunda mutlaka bozulmalıdır. Bozulan karar üzerine ilk mahkeme, daha önceki kararıyla bile bağlı olmaksızın yeniden kanıtlan değerlendirecek, bozma kararında gösterilen nedenleri de göz önünde tutarak, kuşkusuz yepyeni bir karar verecektir. Çünkü, vicdani kanısını oluştururken yargıçlar, önceki kararlarıyla bağlı olmadıkları (İtalyan Yargıtay'ı, sez. VI, 4.9.1992; sez. III, 16.3.1992) gibi, daha önce görülmüş bir hususun yeniden kanıtlanmaya gerek olmaması kuralı da mutlak olmayıp, ancak aynı mahkeme ve de aynı dava için söz konusudur (Kunter, n.329/III). Zira bağlayıcılık başka şeydir, değerlendirme zorunluluğu başka şeydir.''
"Sonuç olarak, tam bir soruşturma yapılarak her bakımdan doyurucu ve eksiksiz bir yargı kararının kurulması olanağı tanınması için, bugüne değin olduğu gibi, itiraz yolu benimsenmeli ve bu yolun aktarıcı (devolutif) etkisi nedeniyle Yüksek C. Genel Kurulu davaya el koyarak bütün hukuksal yanılgıların giderilmesi için yerel mahkeme hükmünü bozmalıdır gerekçesiyle,
8. Ceza Dairesi Başkanı Naci Ünver, "CUMK'nin 322. maddesinin 4. fıkrası "Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısının kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir" hükümünü içermektedir.
Görüldüğü gibi sözü edilen yasa hükümünde C. Başsavcısının itirazı belirli konularla sınırlanmamış, oldukça geniş tutulmuştur.
Bu durumda C. Başsavcısı, Ceza Dairelerinden birinin kararında her tür hukuka aykırılık halinde itiraz edebileceği açıktır. Bunun dışında öğretide de C. Başsavcısının Ceza Dairelerinin bozma dışındaki kararlarına karşı hukuka aykırılık görmesi halinde itiraz edebileceği baskın görüşüne yer verilmiş bulunmaktadır.
Örneğin Kunter C. Başsavcısının Daire kararındaki hukuki bir meseleye ilişkin hataya başka bir deyişle hukuka aykırılık sebebine dayalı olarak Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebileceği görüşüne yer vererek bu konuya açıklık getirmiştir (bkz. Ceza Muhakemesi, 9. baskı, s.1 152).
Kimi yazarlarda C. Başsavcısının gerek maddi hukuka, gerekse yargılama hukukuna ilişkin ihlallere dayalı olarak Yargıtay kararı aleyhine itiraz yoluna gidebileceğini vurgulayarak, itirazın geniş kapsamlı olabileceğini ortaya koymuşlardır (bkz. Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 2. baskı, s.394).
Ayrıca Yenisey; Yargıtay incelemesi yapan Ceza Dairesi'nin bozma dışındaki kararına karşı hukuka aykırılık görüşünde olan C. Başsavcısının bu karar aleyhine itiraz edebileceği görüşüne yer vermiş bulunmaktadır (bkz. Duruşma ve Kanun Yolları, 2. baskı, s.231).
Gerek CUMK'nin 322. maddesinin 4. fıkrası hükmü, gerek öğretideki baskın görüş ve gerekse bugüne kadarki uygulamalar bir Ceza Dairesi'nin kararı hakkında hukuka aykırılık görüşüne sahip olan başsavcının kararın eline geçmesinden itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebileceği gerçeğini hiçbir duraksamaya meydan vermeyecek biçimde ortaya koymaktadır.
C. Başsavcısının bu başvurusu ancak 30 günlük itiraz süresini geçirmesi ve bozma kararına yönelik olması halinde reddedilebilir. Bunun dışında Ceza Genel Kurulu itirazı incelemekle yükümlüdür. İtirazın haksız olduğu savıyla incelemeden reddetme yetkisine sahip değildir. Aksi halde yasanın verdiği bir yetkinin kullanılması engellenmiş olur ki, bu da hukuka aykırılık oluşturur. Kaldı ki, C. Başsavcılığı'nın itiraz namesindeki gerekçe Yüksek 6. Ceza Dairesi onama kararındaki "Menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememiş" biçimindeki gerekçesinde amaç ile suçun oluşumu için kandırma yollarından olan hile ve desise aynı anlamda ele alınması, suçun unsuru olan hile ve desisenin neler olduğunun gösterilmemesi başka bir deyişle bozma gerekçesiyle onama kararı verilmiş olması hukuka aykırılık oluşturmaktadır.
Tüm bu nedenlerden dolayı C. Başsavcılığı'nın yasaya öğretideki baskın görüşe ve uygulamaya uygun itirazının Ceza Genel Kurulu'nca incelenip karara bağlanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun bu istemin reddi yönündeki görüşüne katılmıyorum" gerekçesiyle,
11. Ceza Dairesi Başkanı Sabih Kanadoğlu, "CUMK'nin 322. maddesinde, olağanüstü kanun yolu olarak "itiraz" davası düzenlenirken, bir diğer olağanüstü kanun yolu "karar düzeltme" de olduğu gibi bir sınırlama getirilmemiş, her türlü hukuka aykırılık iddiasının itiraza konu olabileceği kabul edilmiştir. Uygulamada eleştiri'ye dahi itiraz edilebileceğini gösteren örnekler vardır (bkz. CGK, 4.12.1984 tarih ve 1984/31-272).
Kaldı ki, somut olayda Yüksek Daire tarafından gerekçe olarak belirtilen "yasa maddesinde öngörülen haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilmemiş ise de" ibaresi müsnet suçun yasal unsurlarının oluşmasına kesin olarak etkilidir. Dolandırıcılık suçunun maddi unsuru "bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp haksız menfaat" sağlamaktır. O halde suçun oluşabilmesi için "kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerin" kesin olarak tespit edilmesi gereklidir.
İşin esasına girilememekle beraber, sanık C. S. P.nin emekli Orgeneral N. Ö.kimliğine bürünerek devrin Başbakanı'na telefon edip Atatürkçü Düşünce Derneği'ne bina alınacağından bahisle yardım talebinde bulunduğu ve diğer sanıkların iştiraki ile görevlileri yanılgıya düşürerek örtülü ödenekten 5,5 milyar liranın kendilerine ödenmesini sağladığı iddia edilerek kamu davası açıldığı, mahkemece adı geçen sanığın belirtilen kimlik altında görüştüğü devrin Başbakanı'ndan seçimlerde taraftarı olan subay, astsubay ve emeklilerinin 30-35 bin olan oylarını DYP'ye aktarmak için çalışacağını ileri sürerek, mezkûr paranın kendisine verilmesini sağladığı kabul edilerek dolandırıcılıktan hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.
Onama ilamında yer alan "haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı kesinlikle tespit edilmiş ise de" ibaresinden Yüksek Daire'nin, gerek iddianamede ve gerekse kararda yer alan iki ayrı biçimdeki "kandırabilecek nitelikte hile ve desise"nin tespit edilemediğini vurguladığı görülmektedir. Dolandırıcılık suçunun manevi unsurunun oluşabilmesi için genel kast yeterli olup, özel kast (saik aranmadığına göre Yüksek Daire'nin "ileri sürülen amaç" olarak iddianame ve kararda yer alan paranın verilmesi için gösterilen gerekçeyi kast ettiği açıktır. Ancak haksız menfaatin sağlanması için ileri sürülen amaç veya gerekçenin, suçun kandırma unsurunu teşkil ettiği göz ardı edilmiştir. Yüksek Daire'nin vurguladığı gibi ileri sürülen amaç tespit edilememiş ise, geriye sadece adı geçen sanığın başka bir kimliğe bürünerek devrin Başbakanı'ndan para istemesi olgusu kalmaktadır. 1050 Sayılı Muhasebe-i umumiye Kanunu'nun 77. maddesi açıklığı karşısında, sadece bu olgunun dolandırıcılık suçunu tüm unsurlarıyla oluşturmaya yeterli olduğu tartışmalıdır.
Diğer taraftan, Yüksek Daire'ce, sanıkların "PTT işletmesinin haberleşme araçlarını vasıta olarak kullanıp kandıracak nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürmek suretiyle dolandırıcılık suçunu işledikleri yolundaki kabulünde de isabet bulunmamaktadır.
PTT haberleşme araçlarının vasıta olarak kullanılması, dolandırıcılık suçunun "kandırabilecek nitelikte hile ve desise yapma" unsuru değil, ağırlaştırıcı sebebidir.
Bu itibarla, Yüksek Daire'nin, haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığının tespit edilemediğine ilişkin belirlemesi, müsnet suçun unsurlarına etkili bulunduğundan itirazın incelenmesi ve işin esasına girilmesi zorunludur.
Şöyle ki, ya iddianamede yer alan oluşa ilişkin iddia varittir, ki bu halde dolandırıcılık suçu oluşmaktadır. Veya mahkemenin kabulüne itibar edilecektir. Bu kabul ise örtülü ödeneğin siyasi menfaat sağlamak amacı ile kullanıldığı sonucunu doğuracak ve sanıkların hukuki durumları değişecektir. Ya da Yüksek Daire' nin kabulüne göre, dolandırıcılık suçunun unsuru olan kandırabilecek nitelikte hile ve sanialar tespit edilemediği için suçun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığı tartışılacaktır.
Açıklanan nedenlerle, yüksek kurul çoğunluğunun hukuki dayanaktan yoksun olan, Daire kararına itiraz edilemeyeceği yolundaki görüşüne katılmıyorum" gerekçesiyle,
10. Ceza Dairesi Başkanı Şener Güngör, "CUMK'nin 322/4. maddesinde gösterilen "Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu'na itiraz edebilir" şeklindeki madde metninde gösterilen itiraz kurumu ile ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 10.5.1993 tarih ve 4/11-151 sayılı kararında karşı düşünce olarak açıkladığımız ayrıntılı görüşümüzü tekrar etmekle birlikte itiraz müessesesinin Yargıtay Başsavcılığı'na tanınmış olmasının iki önemli sonucu çıkmaktadır:
1- Daireler arasında usûl hukuku ve maddi hukuk açısından oluşan içtihat aykırılıklarının üst kurula getirilerek düzeltilmesini ve uygulama birliğini sağlamak,
2- Dairelerin Yargıtay C. Başsavcılığı'nın görüşüne aykırı biçimde veya uygun olsa bile oy çokluğu ile verilen bazı kararlarda işin önemi, tarafların, mahkemenin ve kamuoyunu tatmini için üst kurul süzgecinden geçirmek,
CMUK'nin 289. maddesinde C. Savcılarına tanınan kanun yollarına başvurma hakkı düzenlenmiş, bu düzenleme yapılırken de şu gerekçe gösterilmiştir:
(C. Savcısı, hukuka amme davasının ikame ve takibinde heyeti içtimaiyenin (kamuoyunun) vekil ve mümessili olduğu gibi, hak ve hakikatın zahire ihracı (ortaya çıkması) hususunda dahi haizi vazifedir (görevlidir). İşte bu esasa nazaran C. Savcısı, maznunun lehine olarak da kanun yollarına müracaat edebilir. Hatta naznun aleyhine verilmiş olan bir hükmün mugayereti kanuniyesi (kanuna aykırılığı) hususunda kendisine kanaat gelirse kanun yoluna müracaat C. Savcısı için bir mecburiyettir.)
Hal böyle olunca, kararların gerekçesine karşı C. Savcılarının yasa yollarına başvurma haklarının bulunup bulunmadığı gibi bir sorunun gündeme geldiği görülmektedir.
CUMK'nin 260. maddesi, ilk fıkrasında "sanık mahkûm olursa hükmün gerekçesindeki mahkemece suçun kanuni unsurları olmak üzere sabit ve muhakkak addedilen vakıalar gösterilir. Eğer delil başka vakıalardan istintaç edilmişse bunlar dahi hükümde söylenir" denilmiş olmasına göre mahkemelerin ve Yargıtay' ın her kararında gerekçe bulunması gerekmektedir. Hükmün gerekçesinin bulunmaması hali ise CUMK'nin 308. maddesi 7. bendinde mutlak (kesin) bozma sebebi olarak gösterilmektedir.
Gerekçenin ne olduğu, Yargıtay'ın süreklilik gösteren kararlarında "... TAKDİRİN, AKLA, HUKUK'A ve DOSYAYA UYGUN AÇIKLAMASIDIR..." şeklinde açıklanmaktadır.
CUMK'nin 308. maddesinde 8 bent halinde gösterilen nedenlerin tespit edilmesi halinde incelenen hüküm kanuna mutlak muhalefet nedeniyle kesin olarak bozulacak hükümlerden olduğunun tartışılmasına bile gerek yoktur. Somut olayımıza geldiğimizde,
Ankara 9. Ağır Ceza Mahkemesi'nin sanıklar haklarında mahkûmiyet hükmü kurulurken, CUMK'nin 260. maddesine uygun biçimde gerekçesini de "sanık S. P.nin zamanın Başbakanı T. Ç. ile telefonla görüşerek kendisini emekli general N. Ö. olarak tanıttığı, seçimlerde, taraftarı olan subay ve astsubaylarla emeklilerinin 30-35 bin olan oylarını DYP'ye aktarmak için çalışacağını, bunun için 8 haftalık çalışmada haftada 3 milyar liraya ihtiyaç olduğunu belirttiği 3 Kasım 1995'te yapılan bu konuşmadan beş dakika sonra Özel Kalem Müdürü A. İ. nin arayıp ilk 3 milyarın hazır olduğunu bildirdiği, sanıklar M. B. ile H. C. Pnin Başbakanlığa giderek parayı aldıkları, sonraki günlerde telefonla özel kalem müdürünün arandığı ve 18 Aralık 1995 tarihinde ise 2,5 milyar liranın aynı şekilde alındığı, S. P.nin hile ve desiseler yaparak kandırma aşamasını yürüttüğü..." şeklinde gösterilen gerekçenin de özellikle (İKRARIN TECEZZİ ETMEYECEĞİ) kuralına dayandığı açıkça görülmekte iken, Yüksek 6. Ceza Dairesi itiraza konu edilen kararında dosyanın müdahili olan Hazine'nin veya sanıklarının gerekçeye yönelik bir itirazları bulunmadığı, aşamada haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememiş ise de... sözcüğü konularak mahalli mahkemenin oluşa, kanıtlara, hükme uygun oluşturduğu mahkûmiyet gerekçesini sakatlamıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı işte bu tespitle CUMK'nin 308/7. maddesine aykırılığı belirleyerek Yüksek 6. Ceza Dairesi' kararına itiraz etmiştir. İtiraz usûl açısından reddedilmemiş olsa idi, tüm taraflarla ilgili olarak dosyanın içerisine girilecek, kanıtların ne olduğu tartışılıp savunmalar değerlendirilerek mahkeme kararı ile Yüksek 6. Ceza Dairesi'nin kararı Yüce Ceza Genel Kurulu süzgecinden geçirilerek kamu vicdanında kuşku taşımayan yasal zemine oturtulabilecek, böyle olunca da itiraz kurumunun usûl yasamıza konulmuş amacının da gerçekleştiğini görmüş olacaktık.
Yukarıda özetlemeye çalıştığımız hukuki nedenler göz ardı edilerek ve Yüksek Ceza Genel Kurulumuz bugüne kadar sürdürdüğü genel uygulamasında temyiz veya itiraz süresinin belirlenmesinde veya hakkının olup olmadığının tespitinde "inceleme yapılması yapılmamasından daha teminatlıdır" ilkesinden hareket etmiş iken Yargıtay C. Başsavcılığı'na bu dosyada Daire kararına itiraz edemezsin denilmesinin gerekçesini kanımızca bulamadığımızdan sayın çoğunluğun ret kararına katılmıyorum" gerekçesiyle.
5. Ceza Dairesi Üyesi Necai Apaydın, CUMK' nin 322. maddesinde "Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı C. Başsavcısı ilamın kendisine verildiği tarihten otuz gün içinde Ceza Umumi Heyeti'ne itiraz edebilir" biçiminde ve bir fıkra halinde düzenlenmiş olup, otuz gün içinde yapılması dışında hiçbir koşula veya sınırlamaya tâbi tutulmamıştır. Aynı madde içerisinde ve bir sonraki fıkrada düzenlenen "karar düzeltme" yolu için ise bazı koşullar öngörüldüğü dikkate alınırsa, itirazın bu özelliği daha da belirginleşir. C. Başsavcılığı itiraz yazısında itiraz nedenlerini elbette gösterecektir. Ancak genel kurul itiraz nedenleriyle bağlı değildir. C. Başsavcılığı herhangi bir nedene bağlı ve sınırlı bir itiraz yapsa bile, genel kurul sınırsız bir inceleme yapmak konumunda olup, itiraz konusu mahkeme hükmünün gerek yargılama hukuku, gerekse maddi hukuk açısından kanuna uygun olup olmadığını denetlemek zorundadır. Çünkü taraflar nasıl temyiz davası açmakla mahkeme hükmünü bütün boyutlarıyla incelenmek üzere Daire'nin önüne getiriyor ise, C. Başsavcısı da aynı şekilde tarafların itiraz hakkı olmadığından, Daire kararına itiraz etmek suretiyle mahkeme hükmünü kanuna uygunluk bakımından bütün boyutlarıyla bir kere daha incelenmek ve bu yolla aynı zamanda Daire kararının denetlenmesini de sağlamak üzere genel kurulun önüne getirmektedir. Burada gözden kaçırılmaması gereken husus; amacın, mahkeme hükmünün kanuna uygunluk bakımından bir kere de genel kurul tarafından incelenmesini sağlamaktır. Genel kurulun bütün kararları bu ilke doğrultusunda alınmıştır ve aksine bir tek kararı bulunmamaktadır.
Olayımızda C. Başsavcılığı "Yasa maddesinde öngörülen haksız menfaatin hangi amaç ileri sürülerek sağlandığı dosya içeriğine göre kesinlikle tespit edilememiş ise de" ibaresinin Daire kararından çıkartılması nedeniyle itiraz etmekle mahkeme hükmünü bir kere de genel kurulca incelenmek üzere önümüze getirmiş olduğundan ve incelemenin mahkeme hükmü üzerinden itiraz nedenine bağlı kalınmayarak usûl, sübut, nitelik, uygulama ve benzeri noktaları kapsayacak biçimde çok boyutlu yapılması ve hükmün kanuna uygun olup olmadığı saptanmak suretiyle Daire kararının da denetlenmesi gerektiğinden itirazın incelenmesi düşüncesiyle reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum" diyerek karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle, Özel Daire onama kararında yer alan bir tümcenin karardan çıkarılması için itirazda bulunulamayacağından, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 24.2.1998 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeter yasal çoğunluk sağlanamadığından, 17.3.1998 tarihinde yapılan ikinci müzakere sonunda, oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy