(765 S. K. m. 71, 72, 77, 80, 503)
Dava: Doksanaltı kişiye karşı dolandırıcılık suçundan sanıklar Hakan Kenan, Fevzi Barbaros, Ahmet Hakan S. Serdar, Levent, Rene ve Thorsten'in TCY.nın 503/1. maddesinin 96 kez uygulanması suretiyle, TCY.nın 71 ve 72. maddeleri uyarınca ayrı ayrı 96 şar yıl hapis ve 25.881.462.950 lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına her şikayetçiden alınan para normal kabul edilerek haklarında TCY.nın 522. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, koşulları bulunmadığından TCY.nın 523. maddesinin ve 647 S.Y.nın 4 ve 6. maddelerinin uygulanmamasına, TCY.nın 77. maddesi nazara alınarak sanıkların sonuçta ayrı ayrı 25'er yıl hapis ve 25.881.462.950 lira ağır para cezası ile cezalandırılmalarına, sanıklar Eda ve Serap'ın beraatlerine ilişkin (Kadıköy İkinci Asliye Ceza Mahkemesi)nce 15.6.1998 gün ve 192 - 424 sayı ile verilen hükmün C. Savcısı ve cezalandırılmalarına karar verilen sanıklar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay Altıncı Ceza Dairesince 5.10.1998 gün ve 9008 - 8550 sayı ile;
Sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak;
"1- Oluşa, dosya içeriğine, aşamalardaki savunmalara ve mevcut delillere göre, sanıklar, Eda ile Serap'ın dolandırdıkları kişi adedince eylemlerinin TCK.nun 71, 503/1. maddelerine uyan suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı nedenlere dayanılarak eylemlerinin hukuki nitelikte olduğundan bahisle ve gerçekleştirdikleri fiillerin hangi müştekilere yönelik olduğuda araştırılıp saptanmadan beraatlerine karar verilmesi,
2- Sanıkların her bir müştekiden temin ettikleri haksız menfaat tutarlarının, suç tarihindeki ekonomik koşullara ve paranın satın alma gücüne göre pek fahiş yerine, normal kabulü suretiyle eksik ceza tayini" isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı 12.10.1998 gün ve 82433 sayı ile;
1- Şikayetçilerin T... isimli kuruluşun, yakınlarının ve arkadaşlarının aracılığıyla hafta sonu yapılan toplantılarına katıldıkları, görevli kişilerce kendilerine sistemin işleyişi hakkında bilgi verildiği, üye getirdikleri ölçüde para kazanacaklarının başvuru formunda açıklandığı, istedikleri takdirde belirtilen parayı hibe ederek sisteme katıldıkları,
Kabul başvurusunda belirtilen koşulların ayrıntılı düzenlendiği, gizlilik anlaşmasının sistemin tanıtıldığı kişilere imzalatıldığı, üye olma amacı taşımayan kişilere başvuru formunun imzalatılmadığı, taraflar arasındaki ilişkinin hukuki boyutta değerlendirilmesi gerektiği, dolandırıcılık suçunun unsurlarının oluşmadığı, bu suçtan BERAATLERİNE, karar verilmesi gerektiği,
2- Sanıkların değişik zamanlarda, aynı kasıt altında toplantılar düzenleyerek farklı kişilere karşı suçu işledikleri, aynı suç işleme kararıyla hareket ederek kanunun aynı maddesini bir kaç defa ihlal ettikleri saptanmakla, TCK.nun 80. maddesinin uygulanma koşullarının tartışılmadığı, belirtilen maddenin uygulanması açısından aynı yer ve zamanda yapılan toplantılar ve aynı toplantıda üye olan kişiler araştırılmadan eksik inceleme ile karar verildiği,
3- Sanıklar Eda ve Serap'ın organizasyonla herhangi bir ilgilerinin bulunmadığı, toplantılarda bilgi vermedikleri, sistem içerisinde kendi menfaatlerine çalıştıkları anlaşılmış ve BERAAT kararı verilmiş, Yüksek Dairece sanıkların cezalandırılması gerektiği belirtilerek hüküm bozulmuştur, bu durumun kabulü sistem içinde yer alan diğer üyelerin cezalandırılması gerektiği sonucunu doğurur gerekçesiyle itiraz edilerek Özel Dairenin bozma kararının kaldırılıp hükmün tüm sanıklara isnat edilen suçun unsurlarının oluşmadığı, oluştuğu kabul edildiği takdirde TCY.nın 80. maddesinin tartışılmaması nedenleriyle BOZULMASINA ve ayrıca sanıklar Eda ve Serap yönünden hükmün ONANMASINA karar verilmesi talep olunmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
Sanıklar Hakan Kenan, Fevzi Barbaros, Ahmet Hakan, Sadık Serdar, Levent, Rene ve Thorsten'in dolandırıcılık suçlarından cezalandırılmalarına, sanıklar Eda ve Serap'ın beraatlerine karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;
1- Sanıkların eylemlerinin hukuki nitelikte bulunup bulunmadığı,
2- Dolandırıcılık suçunun tüm öğeleri ile oluştuğunun kabulü halinde ise;
a) Sanıklardan Eda ile Serap'ın eylemleri ve organizasyondaki konumları itibariyle beraatlerinin gerekip gerekmediği,
b) Dolandırıcılık suçunun aynı suç işleme kararının cümlesinden olarak işlenip işlenmediği, diğer bir deyişle sanıklar hakkında içtima hükümlerinin mi yoksa TCY.nın 80. maddesindeki teselsül hükümlerinin mi uygulanacağı noktalarında toplanmakta olup bu konuların ayrı ayrı ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
I- TCY.nın 2. kitabının Mal Aleyhine işlenen Cürümlere ilişkin onuncu babının 503 ve 504. maddelerinde basit ve ağırlaştırılmış halleri düzenlenmiş bulunan dolandırıcılık suçu kaynağını hırsızlıktan alan, ticaret ve sanayideki çağdaş ve aynı zamanda küresel, karmaşık ekonomik ilişkilerin ortaya çıkardığı bir suç tipidir. Basit hali TCY.nın 503. maddesinde, bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiseler yaparak hataya düşürüp onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız menfaat sağlamak şeklinde tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için;
1- Hile ve desise yapılması,
2- Hile ve desisenin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması,
3- Mağdurun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasına haksız yarar sağlanması koşullarının gerçekleşmesi gerekir.
1- Hile ve desise;
Suçun maddi öğesi bir kimseyi kandırabilecek nitelikteki hile ve desiselerle haksız yararın sağlanmasıdır.
Ceza Yasasında "hile" ve "desise" tarif edilmemiştir.
Öğretide ve karşılaştırmalı hukukta hile ve desise bakımından iki eğilim vardır. Bir eğilime göre medeni hukuktaki hile ile ceza hukukundaki hile arasında bir fark yoktur. Sadece kullanılan yalan bile dolandırıcılık suçunda hile ve desiseyi oluşturur. Bu nedenle kendi veya üçüncü kişiler yararına hukuka aykırı ekonomik bir çkar sağlamak amacıyla yalan söyleyerek veya gerçek olayları değiştirmek yahut gizlemek suretiyle başkasında yanılgıya dayalı bir inanç meydana getirmek veya mevcut yanılgılı inancı korumayı sağlamaya yönelik hareketler hile ve desise niteliğindedir. Diğer eğilim ise soyut yalanın suç teşkil etmeyeceği, yukarıda belirtilen hareketlere, muhatabın inceleme ve araştırma eğilimini etkisiz hale getirecek bir takım dış hareketlerinde eklenmesi gerektiğine ilişkin olup bu görüş "sahneye koyma" (mise en scane) olarak adlandırılmaktadır. Bu görüşe göre dolandırıcılık suçunun oluşması için sanığın aktif bir eylemi gerekir. Hal ve koşullara göre doğru bir açıklamanın haklı olarak beklendiği hallerde, olaya ilişkin yalan açıklamalarda bulunarak mağdurun inceleme eğilimini etkisiz hale getiren aktif hareketlerle suç oluşur. Karşılaştırmalı hukukta bazı yasalar hile ve desiseyi tespit hususunda başvurulacak araçları belirlemişler, buna karşın ikinci sistemde ise hareketlerin önceden saptanıp belirlenebilmesine olanak bulunmadığı kabul edilerek herhangi bir belirleme öngörülmeden yasamızda olduğu gibi, "Bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerle hataya düşürmek" ibaresi ile yetinilmiştir.Bu düzenlemede mağdurun inceleme eğilimini etkisiz kılacak nitelik taşıyan her türlü dış hareket hile ve desise teşkil edebilir. Bu kabulün sonucu olarak belirtilen hareketler sonsuz şekilde gerçekleştirilebilir. Bu hareketler fail tarafından gerçekleştirilebileceği gibi başka kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir. Yazılı ve görsel ilanlarla, sözlü açıklamalarla yalanların onaylanması, yazılı yalanların kullanılması, diğer belirli bazı hareketlerle gerçeğin gizlenerek sahte film, raporlar ve vesikalar gösterilerek merhamet çekilmesi hallerinde de hile ve desise sözkonusudur.
2- Hile ve desisenin bir kimseyi kandırabilecek nitelikte olması; yasamızda bu husus açıkça "bir kişiyi kandırabilecek nitelikte" ibaresiyle ifade edilmiştir. Hile ve desisenin kandırıcılık niteliği, yöneldiği kişi veya kişilerin aldanma yeteneği diğer bir deyişle subjektif durumları itibariyle olaysal olarak değerlendirmelidir. objektif bir değerlendirme ile kandırıcılık niteliği belirlenmeye çalışıldığı takdirde herkas için genel bir objektif bir ölçütün bulunmasındaki zorluk yanında daha çabuk kandırabilecek zeka seviyesine sahip insanlar hukuki korunmadan yoksun kalacaklardır. Bu nedenle hile ve desisenin kandırıcılık niteliğine ulaşıp ulaşmadığı her somut olayda, olayın özelliği, mağdurun durumu, faille olan ilişkisi, kullanılan hile, desise vb. kriterler ayrı ayrı ele alınarak yargıç tarafından değerlendirilmelidir. Bu bağlamda "geometrik silsile" gereğince artış dolayısıyla vaadedenin bir süre sonra yükümlülüklerini yerine getirememesi halinde dolandırıcılık suçunun oluşup oluşmayacağı öğretide tartışılmış, vaadedenin gelecekte yükümlülüklerini yerine getiremeyeceği kaçınılmazsa, hayali bir girişim sözkonusu olduğundan, yükümlülüğün yerine getirilemediği anda dolandırıcılık suçunun oluşacağı kabul edilmiştir (Dönmezer, Kişilere ve Mala karşı Cürümler, 14 bası S. 377.vd.).
3- Mağdurun veya başkasının zararına kendisi veya başkasının haksız yarar sağlanması;
TCY.nın 503. maddesindeki "... onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına haksız bir menfaat sağlayan kişiye..." biçimindeki düzenleme zarar meydana gelmesi, zarar ile fiil arasında illiyet bağının bulunması, failin kendisi veya başkası yararına haksız bir yarar sağlaması, haksız çıkar sağlamak amacıyla hile ve desisenin bilerek ve isteyerek kullanması gerektiği ortaya koymaktadır.
Suçun oluşumu için mağdurun ihlal edilen çıkarının meşru olmaması veya zararın sonradan ortadan kalkmasının önemi yoktur.
Somut olay yukarıda değinilen hususlar ışığında ele alınıp değerlendirildiğinde; Hakan Kenan'ın T... Uluslararası Bilgi İşlem ve Matematiksel Kazanç Sistemleri Ticaret Danışmanlık Hizmetleri." adı ile sistemi kurup, para toplamak ve organizasyonda görev alacak kişileri saptadığı, kurucu olarak kendisine T... ve Türkiye Direktörü payesini verdiği, lüks yerlerde yemekli ve müzikli toplantılar düzenlediği, toplantıya katılanların kendi araçlarıyla toplantıya katılmaları ve toplantıdan hemen sonra yine araçlarıyla kimse ile görüşmeden ayrılmalarının sağlandığı, yapılan konuşmalarla 26 ülkede organize oldukları, iflas etmelerinin sözkonusu olmayacağı şeklinde telkinde bulunulduğu, üyelere gizlilik anlaşması imzalatıldığı, kabul başvurusunda uluslararası bir yapılandırma içinde olduklarını gösterecek şekilde DATA ADMINISTRATION SERVİCES DAS AG Merkezi Zug-İsviçre tarafından yönetilen T... İNTERNATIONAL." başlığını kullandıkları, gizlilik anlaşması ile organizasyon hakkında kişilerin birbirlerini bilgilendirmeleri engellenip, konuşulanların gizli kalmasının sağlandığı, konuşmacılara çeşitli matematiksel tablolar ve işlemlerle üye olduklarında çok para kazanacakları yönünde telkin ve açıklamalarda bulunulduğu, kendi servetlerinden örnekler verilerek bu sistemin çok kazançlı bir sistem olduğu düşüncesinin katılanların zihninde oluşturulduğu, üye olmaya karar verilenlere hemen form imzalatılarak alkışlarla, t...lı olduğu belirtilerek tebrik edildiği ve kendisine lider ünvanı verildiği, tahsil edilen paraların T..., Direktör, sistem müdürü, sistem müdür yardımcısı, sistem danışmanı, sistem yöneticisi, lider ve data arasında paylaştırıldığı, bu şekilde katılımcının inceleme ve araştırma eğiliminin etkisiz hale getirildiği, bu organizasyon içinde H. Kenan'ın T... ve direktör, Fevzi Barbaros'ın İstanbul sistem müdürü, Ahmet Hakan'ın İzmir sistem müdürü, Serdar'ın sistem müdür yardımcısı, Levent, Rene ve Thorstenin data adına toplantılara katılıp, bu kuruluş adına failiyet yürüttükleri, üye kayıtlarını tuttukları ve kuryelik yaptıkları; bu sanıkların eylem birliği içerisinde hile ve desiselerle mağdurların fikri faaliyetlerini etkiledikleri, onlarda psikolojik bir körlük yarattıkları, matematiksel işlem ve tablolarla üyelerde hatalı bir inanç meydana getirdikleri, çok para kazanılacağı vaadi, yüksek volümlü müzik, devamlı alkışlarla katılıkcıların sağlıklı düşünme yeteneğinin ortadan kaldırıldığı, oluşan hatalı inanç ve kanaatin devamının sağlandığı, belirtilen sanıkların, toplantıya katılmalarından üye olunmasına kadar ki zaman içerisinde ustaca hazırlanmış mizansen ve yalanlarla mağdurları kandırdıkları, kullanılan hile ve desisenin mağdurların bulundukları subjektif durum nazara alındığında kandırıcı nitelikte olduğu, sanıkların gerçek durumu açıklamadıkları zira, sistem gereği zincirin halkaları genişledikçe üye temin etmenin zorlaşacağı, belli bir müddet sonra üye temininin imkânsız hale geleceği ve sistemin bu aşamada çökeceği, son üye olanların bu işleyiş içerisinde para kazanma olanağının bulunmadığı, bu durumun bilinçli olarak gizlendiği, bu eylemler nedeniyle mağdurlar zarara uğratılarak sanıkların haksız kazanç elde ettikleri, bir kısım mağdurların başlangıçta ödedikleri katılım bedelini daha sonra kendilerininde üye bulmak suretiyle zararlarının giderilmiş olmasının sanıklar açısından oluşan suçu ortadan kaldırmayacağı, bu şekilde sanıkların eylemlerinin hukuki boyuttan çıkıp cezai sorumluluğu gerektiren dolandırıcılık suçu niteliğini aldığı anlaşılmıştır.
II- Sanıklar Eda ve Serap'ın hukuki durumlarının incelenmesinde, her iki sanığın sisteme başlangıçta para ödeyerek katıldıkları, sistem içinde yükselerek para kazandıkları, mağdurları kandırmaya yönelik bir davranışta bulunmadıkları yönündeki ısrarlı ve değişmeyen savunmaları nazara alınarak, sanıkların üye yaptıkları kişiler saptandıktan sonra gerektiğinde bu kişilerin bilgilerine de başvurulmak suretiyle, bu kişilere karşı kandırıcı nitelikte davranışlarının bulunup bulunmadığı belirlenerek, mevcut kanıtlar bu çerçevede değerlendirildikten sonra sanıkların hukuki durumlarının tespitinde zorunluluk bulunmaktadır.
III- Suç ve cezaların iştimai "babında yer alan müteselsil (zincirleme) suç TCY.nın 80. maddesinde Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır" şeklinde düzenlenmiştir.
Müteselsil (zincirleme) suçun hukuki niteliği öğretide "varsayım" ve "gerçeklik" kuramlarıyla açıklanmak istenmiştir. "Varsayım" kuramı yanlılarına göre müteselsil suç bir "varsayıma", "faraziyeye" dayanır. "Gerçeklik" kuramı yanlılarına göre ise müteselsil suç gerçek olarak mevcuttur. Gerçeklek, suç kararındaki birlikte toplanır, suç kararı ise düşünceden ibarettir; ancak buradaki düşünce fikri çok genişletilerek değerlendirilecek olursa aynı suçlunun pek çok suçunun tek suç sayılması sonucu ortaya çıkabilir.
Yasamızdaki düzenleme nazara alındığında müteselsil suçun oluşumu için, ortada müteaddit suçların bulunması bu suçların yasanın aynı hükmünü ihlal etmesi ve müteaddit suçların aynı bir suç işleme kararına bağlanabilmesi gerekir. Somut olayda yasanın aynı hükmünü ihlal eden müteaddit suçların bulunduğunda kuşku olmadığından burada "aynı suç işleme kararı" üzerinde durulması gerekir. Somut olayda yasanın aynı hükmünü ihlal eden müteaddit suçların bulunduğunda kuşku olmadığından burada "aynı suç işleme kararı" üzerinde durulması gerekir. Bu husus genellikle öğretide "birlik" ve "karar" kavramlarıyla açıklanmaktadır. Suç işleme kararındaki birlik, suç kastına bakılarak belirlenir, ancak aşırı bir genel birlik anlayışı da genel bir saik birliğine yol açabilir ki, örneğin dolandırıcılık yapmayı meslek edinen, diğer bir deyişle geçimini bu suçlardan sağladığı yararla sürdürmeye karar veren bir kişinin işlediği veya işleyeceği tüm dolandırıcılık suçlarını aynı suç işleme kararı altında gerçekleştirdiğinin kabulünü gerektirir. Oysa bu ahvalde müteselsil suçtan söz edilemez. Bu nedenle kesin, belirli, somut suçların maddi ve subjektif öğelerini kapsayan bir tasarlamada karar birliği olduğunu kabul etmek gerekir. Suç kararında birlik ile birden çok fiillerin aynı kararın icrası cümlesine dahil olması öğeleri arasında yakın bir bağ mevcuttur. Bu subjektif bağı belirlemek için fiillerin icra biçimine, işlenme zamanına ve mağdurların sayısına bakmak gerekir, bunun takdiride yargıca aittir.
Somut olayda bir organizasyon içerisinde yer alan sanıklar genel bir saik birliği altında, Titan organizasyonunu gerçekleştirdikten sonra mağdurlarla ayrı ayrı ve uzun zaman aralıklarıyla anlaşmalar yapmışlar, bu tarihlerde kendi yararlarına olarak mağdurlardan haksız çıkar sağlamışlardır. Bu durumları değerlendiren Yerel Mahkeme sanıkların şikayetlerine karşı eylemlerini ayrı, bağımsız suçlar kabul ederek haklarında içtimai hükümlerini uygulamıştır. Yerel Mahkemenin değerlendirilmesinde ve takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı gibi bu belirlemeler karşısında TCY.nın 80. maddesinin tartışılmadığından da bahsedilemez.
Bu itibarla; Yargıtay C. Başsavcılığının, sanıkların eylemlerinin hukuki nitelikte bulunduğu, eylemlerin cezai sorumluluğu gerektiren dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edildiği takdirde, sanıklar Eda ve Serah hakkında verilen Beraat kararının onanması, TCY.nın 80. maddesinin tartışılmadığı ve uygulanması gerektiği nedenlerine dayanan itirazı yerinde olmadığından Reddine karar vermek gerekmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Dördüncü Ceza Dairesi Başkanı Sami SELÇUK: "Mahkemece dolanlı eylemlerin "cezai" ya da "hukuki" olup olmadığı konusunu sergileyen gerekçe yerindedir. Ancak, suça katıldıkları mahkemece kabul edildikleri halde kabulle çelişkiye düşülerek, sanıklar Eda ile Serap hakkında kurulan hüküm tutarlı değildir. Bu nedenlerle, C. Başsavcılığının bu iki konudaki itirazını kabul etmek olanaksızdır.
"Ancak, sanıklar hakkında T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulanmaması konusundaki yerel mahkemenin gösterdiği gerekçe yetersizdir. Zira mahkeme "bir suç işleme kararı"nı irdeleyecek ve tartışacak yerde, Yargıtayın görüşlerine yollama yapmakla yetinmiştir. Karar yetersizdir. Çünkü;"
"A- İlkin bu konudaki yargısal görüşler, ilkesel değil, olaysal niteliktedirler; genellemeye elverişli değildirler."
"B- İkinci olarak;"
"1- Mağdurların ayrı olmaları ve suçların kişisel ya da malvarlıksal varlıklara değerlere / menfaatlere karşı işlenmeleri, suçlarda teselsülü ret için bir kanıt olamaz. Zira T.C. Yasası, suç mağdurları başka başka oldukları takdirde müteselsil suç hükmünün değil, gerçek (maddi) içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin bir kural getirmemiş; birçok yabancı ve özellikle Kaynak (md. 79) ve 1930 tarihli (md. 81/2) İtalyan Ceza Yasaları gibi, yalnızca öznel (subjektif) ölçüte ağırlık vermiştir. Bu ölçüt de şudur: "Bir suç işleme kararı". O yüzden bu tür suçlarda failin bir (aynı) suç işleme kararıyla davrandığı saptandığı takdirde, kuşkusuz teselsül hükmü uygulanacaktır. Bunun tersine ya da art ardına işlenen bütün suçlarda önceden (a priori olarak) "teselsül olur / olmaz" biçiminde kesinleşmeli yargısal kararlar oluşturmak; Yasanın öngörmediği bir koşulu TC. Yasasının 80. maddesine eklemek ve maddenin uygulama alanını, yasama organının yerine geçerek, daraltmak demektir. Nitekim, İsviçre (Lagoz, s. 270), Belçika (Trousse, n. 3275), fransa (Garraud, I, n. 116 (s. 253), Roux, cours..., I.s. 215, Tsarpalas, Le moment et la duree des infractions penales, Paris, 1967, n. 440, 441, 18.9.1902 ve 13.3.1944 tarihli Fransız Yargıtay Kararları) ile İtalya'da öğreti ve yargısal kararlar bu konuda uyum içindedirler. Yasamızın alındığı İtalya'daki durumu özetlemekte yarar bulunduğu inancındayım. Battaglini; yer, kullanılan araç ve mağdur başkalığının teselsülün kabulünü önlemediğini, yargısal görüşün bu konuda süreklilik gösterdiğini, kişilere karşı suçlarda da böyle olduğunu belirtmektedir (Diritto penale, 1949, s. 494. 1.3.1935 kararı). Aynı görüşler: Pannain (Manuale di diritto Penale 1975, s. 422 - 423 ve 25.3.1971, 22.1.1947, 20.10.1947 kararları) ve Nuvo Lone (II sistema del diritto penale, 1975, s. 362), bir ailenin bireylerini öldürme, bir dizi yağma, birçok yaralama suçlarında kasıtlar ayrı oldukları halde, suç kararı aynı olabileceğinden, teselsül hükmünün uygulanabileceğini belirtmektedirler. Mantovani (Diritto Penale, 1980, s. 442) ise, mağdur başkalığının teselsülü önlediğini ileri süren eski görüşün, bugün öğretide ve yargısal görüşlerde çoktan bir yana itildiğini vurgulamakta, yeni yapıtlarda ise artık bu konu tartışma konusu bile yapılmamaktadır. Sözgelimi, Fiandaca ve Musco (Diritto penale, 1989, s. 496, 497), Padovani (Diritto penale, 1993, s. 489) her türlü ve bu arada adam öldürme, yağma, rüşvet suçlarında da teselsülün uygulanabileceğine değinmektedirler. (Aynı görüş; Bettiol - Pettoello Mantovanı, Diritto penale, 1986, s. 709; CAVALLO, Diritto penale, II, 1955, s. 821; Leone, II reota continuato, N.D. I., XIV, s. 970)."
"Türk hukuk öğretisinde de bu konuda görüşbirliği bulunmaktadır (Dönmezer- Erman, I. n. 533; Erem, I. s. 653, Tosun, s. 137; İçel, s. 91 - 151; Artuk, Argumentum, sayı: 26, s. 411; T.Y. Sancar, Müteselsil suç, 1995, s. 109)".
"Türk uygulamasına geçmeden önce tarihsel gelişime de değinmek istiyorum. T.C. Yasasının 80. maddesinin ilk çevirisi yanlış yapılmış, "bir kastı cürminin ef'ali icraiyesinden" söz edilmişti. Bu yanlış üzerine, Haziran 1929 tarih ve 26/20 sayılı İçtihatları Birleştirme Kararında; "... kasıttaki birliği tayin etrafında, yani bir şahsın muhtelif zamanlarda işlediği fiilleri bir kasıt tahtında mı, yoksa muhtelif kasıtlar tahtında mı ika eylediğini tespit etmek için kıstasın ne olması" gerektiğini saptamak amacıyla görüşler ileri sürülmüş ve sonuçta "müteaddit eşhas aleyhine cürüm işleyen bir kimsenin hareketinde bir kastı cürminin vücudu iddia edilemez" denilmiştir. Görülüyor ki, bu içtihatları birleştirme kararı, yalnızca birden çok suç işlendiğinde, "bir cürüm kastının" ve buradaki ölçütün ne olacağını tartışmak amacıyla toplanmış; bir ölçüt getiremeyince de kimi suçları dışlamak zorunda kalmıştır. Aslında, İ.B. kararı, Yasadaki yanlışın zorlamasıyla ceza hukukunda oanaksız bir işi başarmaya girişmiş; en sonunda da kişilere karşı suçlarda kasıtların ayrı olacağına, yerinde olarak karar vermiştir. Çünkü, yalnız kişilere karşı suçlarda değil, birbirinden ayrı işlenen bütün suçlarda kastın kapsamına giren eylem (davranış, sonuç) ve varsa maddi konu (insan ya da şey) ayrıdır ve kasıtlar da zorunlu olarak birbirlerinden bağımsızdırlar. İçtihatları Birleştirme Kararında aynı kişilerden para tahsil ettiği belirtilen tahsildarın eylemlerinde de kasıtlar, kararda belirtilenin tersine, ayrıdırlar. O yüzden kararda geçen "ayrı kasıt ve karar" sözcüklerinde sözü edilen "karar" bilinçli kullanılan bir hukuk kavramı değil, kasıt sözcüğünün eşanlamlısı olarak ele alınmıştır. O yüzden satır aralarından sonuç çıkarılması yerinde değildir ve bu; sözcüklere yapay anlamlar yüklemek demektir."
"1941 - 4055 Sayılı Yasa ile madde değiştirilerek hem bu açmaz aşılmış ve hem de kabahatlar teselsülün kapsamı içine alınmışlardır. Değişiklik yerindedir. Yani metnin uygulanması için nesnel koşul, ayrı ayrı zamanlarda olsa bile birden çok eylemin, dolayısıyla ihlalin / suçun bulunması; öznel koşul ise, kasıtları zorunlu olarak ayrı ayrı olan bu suçları birleştiren "bir (aynı) suçları işleme kararının (medesima risoluzione)" olmasıdır. Teselsülde, çözümleri sağlayan anahtar kavram da budur."
"Bu değişikliğe ve dünyadaki teselsül algılamasına karşın, bir kesim öğretinin ve yargısal kararların ne çağcıl gelişmeyi ve ne de yeni düzenlemeyi iyi algıladıklarını söylemek gerçekten güçtür ve bugün de eski görüşte direnilmesi açıklanması olanaksız derecede üzücüdür. Bunun temel nedenlerinden biri, kuşkusuz, İtalyan Ceza Yasasını, İtalyan ceza hukukuna göre değil, Fransız ceza hukukuna göre yorumlayan ve eski dönemde başvuru kaynakları kıt olan yargıçlarımızı etkileyen öğretidir. Bu nedenle 1929 tarihli içtihat çıkmış, yanılgılara yol açmış ve bugün anılan içtihat, eski alışkanlıklarla, etkisini sürdürebilmiştir. Oysa, Fransız ve İtalyan ceza sistemleri birbirleriyle kan uyuşmazlığı içindedirler ve uygulamada / yorumda bu gözetilmezse, büyük açmazlara düşmek kaçınılmazlaşır. Nitekim, Fransız ceza hukukunu çok iyi bilen rahmetli Ord. Prof. Dr. Tahir Taner, Yasa değişikliğinden 8 yıl sonra bastığı yapıtında; (Ceza Hukuku, İst. 1949), müteselsil suçları, "basit suçlar" diye adlandırdığı, tek davranışlı suçlardan ayırırken, "müselsel (müteselsil) suçlar, her biri başlı başına bir suç teşkil eden ve fakat aynı cürmi kastın tatbik ve icrası dolayısıyla heyet-i mecmuası bir tek suç sayılan fiiller" demektedir (N. 102). Burada ilk cümle doğru, ikincisinde ise "ayni cürmi kasıt" nitelemesi, kuşkusuz doğru değildir. İtiyadi suçlardan ayırırken de, "müselsel suçta ise fiillerin hepsi için bir kasıt vardır, başka söyleyişle kasıt temadi etmektedir (s. 102) demektedir. Mütemadi suçlardan ayrılığı açıklarken de aynı yanılgıya düşmektedir (s. 102-103). Suçların içtimaı ve tekerürle karşılaştırırken, "... müselsel suçlarda, kasıtta birlik dolayısıyla fiillerin hepsi tek tek suç sayıldığı için, yalnızca bir ceza verilir." demektedir. Oysa doğrusu şu olmalıydı: Suç kararında birlik dolayısıyla, fiillerin hepsi, maddi ve manevi öğeleri ayrı ayrı olan suçları oluşturmakla birlikte, salt cezalandırma ve zamanaşımı (md. 103) açılarından tek suç olarak varsayıldıkları için, bu ağır suç için verilen temel ceza belli oranda artırılır."
Rahmetli Taner, suçların yarışmasını (içtimaını) gerçek ve düşünsel yarışma (fikri içtima) ile sınırlı tutmakta ve "şu hale göre muhtelif hareketleri ihtiva etmekle beraber bir tek suç sayılan fiiller, -bilfarz itiyadi, müselsel, mürekkep, muhtelit suçlar hakkında içtima kaidesi tatbik olunmaz" (s. 471) demektedir. Oysa, bu kural, öbürleri için doğru olsa bile, müteselsil suçlar için yerinde değildir. Çünkü burada eylem/ ihlal/ suç çoktur ve suçlar içtima etmektedir. Yalnızca ceza tektir ve öbür suçlar, cezası ağır olanla bütünleşmektedir. Her suç bağımsızlığını korumakta olduğundan, mahkumiyet hükmü çok, ama ilam tektir. Rahmetli Taner, bir başka sayfada da şunları yazıyor: "Müselsel suçlarda, her biri başlı başına cezayı müstelzim birer fiil bulunmak itibariyle her ne kadar hakikatte müteaddit suç varsa da, failin bir tek cürmi kasıt ile hareket eylemiş bulunmasından dolayı, hepsinin bir tek suç sayılacağını yukarıda söylemiştik. Bu itibarla faile ceza verilirken içtima kaideleri tatbik edilmeyecektir."
Buna karşılık rahmetli Prof. Dr. Faruk Erem, aynı yıllarda yayımladığı yapıtında (Türk Ceza Hukuku; 1954, s. 475 - 481) yerinde saptamalar yapmıştır: Özetle, müteselsil suçun hukuki bir varsayım olduğunu, eski hükmün "bir kastı cürminin ef'ali icraiyesi"nden söz ettiğini, hem kabahatleri almadığını, hem de tek kasta değindiğini; Yasanın da bu nedenlerle değiştirilerek aslına uydurulduğunu /s. 475) belirttikten sonra şunları yazmaktadır: "Bir suç işleme kararı, bir suç işleme kastı değildir" (S. 476), "müteselsil suçu teşkil eden fiillerin her biri başka bir kastın neticesidir. Bu iradi fiilleri toplu hale getiren hepsinin tek suç işleme kararından doğmuş olmasıdır" (s. 477), "Kanunun her ihlali müstakil bir suç mahiyetinde olmalıdır (s. 479)."
"Uygulama ise, bugün bile ne tekdüzedir ve ne de "bir cürmi kasıt" yaklaşımından kurtulabilmiştir (Örneğin, 5.C.D., 28.12.1977, 3486/3781, 6.7.1979, 1183/2126, 5.12.1983, 4195/4126, 17.6.1987, 5169/5350, 1.4.1992, 678/1067; 4.C.D. 28.9.1989, 8029/8381, 24.12.1979, 8222/8239; 8.C.D. 7.12.1984, 5047/5082 gibi). Bunların yanı sıra, "bir suç kararına" dayalı pek çok kararda olduğu gibi, mağdur ayrılığında teselsülün uygulanacağını öngören içtihatlar da bulunmaktadır. Sözgelimi, ayrı ayrı kişilere ait olduğunu bildiği çantalardan para çalma (C.G.K. 2.3.1987, 341/84), birden çok kişiyi dolandırma (C.G.K., 25.11.1985, 220/585), birden çok kişiye sövme (4.C.D. 13.6.1991, 2380/3812); birden çok kişiyi dövme (Askeri Y. 4.D. 1.7.1969, 324/308) ve ayrı kişilerden hırsızlık (As. Yr. 4.D. 28.5.1970, 294/287) suçlarında müteselsil suç hükmü uygulanmıştır. Üstüne üstelik, Yüksek 6.C. Dairesinin birçok kararlarında, malvarlığına karşı suçlarda mağdur ayrılığının teselsülü engellediği belirtildiği halde, aynı anda birden çok kişiye karşı işlenen yağma suçlarında teselsül kabul edilegelmiştir.
"Bütün bunları açıklamak elbette güçtür. Yasal düzenlemeye ve teselsül kurumunun tarihsel çıkış nedenine bakarak, mağdur ayrılığının teselsülü önleyemeyeceğini benimsemek zorunludur. Bundan başka, birden çok eylemin / ihlalin / suçun, "bir (aynı) suç kararıyla" işlenip işlenmediğini saptamak, duruşma yapan ilk mahkemenin gerekçeli değerlendirme yetkisine (pouvoir souverain) girer, mutlak değerlendirme yetkisine (pouvoir discretionnaire) değil. O nedenle duruşma yapmayan ve bu yüzden de davanın değil, hükmün yargıcı olan Yargıtay yargıcının yetkisi, gösterilen gerekçeyi, kurumun niteliği ve koşulları, doğa, deneyim, mantık kuralları açısından denetlemektir. Yargıtay yargıcı, ilk mahkemenin yerine geçerek, "teselsül vardır / yoktur" diyemez. Çünkü konu "salt bir eylemli değerlendirme (mero apprezzamento di fatto) sorunudur. Suçlar ve onların işlenmeleri birbirine asla benzemediklerinden, bu konuda görüş birliği sağlama diye bir sorun da söz konusu olamaz. Çünkü "aynı suda iki kez yıkanılamaz: pantha rei" kuralı burada da geçerlidir ve görüş birliği, Yargıtay tarafından yalnızca kurumun tanım, koşulları ve bunların niteliklerinde sağlanmak gerekir. Öğretide bu konuda da tam bir görüş birliği vardır. Sözgelimi, Battaglini, Yargıtay denetiminin yalnızca gerekçede kusur bulunup bulunmadığını araştırmak olduğunu, örneğin, karar tekliği güdü birliği anlamına gelemeyeceğinden, güdü birliğinden söz eden bir kararın bozulacağını söylemekte (s. 490), İtalyan Yargıtayının 21.2.1979, 24.1.1956, 26.6.1954, 20.5.1952, 25.10.1932, 25.11.1976, 26.5.1959, 8.3.1940, 27.3.1939, 13.5.1939, 6.4.1971, 18.11.1970; Fransız Yargıtayının 7.1.1944 ve 19.12.1956 tarihli kararlarıyla İsviçre Federal Mahkemesinin kararları bu yönde bulunmaktadır. Yargı kararlarının bu konuda istikrarlı oldukları belirtilmiştir (Trousse, n.3275, Tsarpalas, n. 452; Logüz, s. 270; Antolisei, s. 423; Manzini, II, s. 741; Erem, I. s. 653)."
"Bütün bunlar yıllardan beri elbette Türk hukukunda da dile getirilmektedir. Bu konuda Yüce C.G. Kurulunun 27.3.1995 tarih ve 58/96 sayılı kararına yazdığım ve bilim adamlarınca olumlu karşılanan karşıoy, henüz sayın çoğunluk tarafından dikkate alınmamıştır (Sahir Erman, 2000'li yıllara hukuk ve bilime aykırı uygulamalarla mı gireceğiz? Milliyet, 26.5.1995)"
"Olayımızda, mağdurları farklı varlıklara / değerlere / menfaatlere karşı suç işlenmiştir ve yukarıdaki görüşlere göre T.C. Yasasının 80. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının, ilk mahkemece yukarıdaki kavramlar ve bilgiler ışığında değerlendirilmesi zorunludur (Erman, Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar, 1992, n. 423-454)." görüşüyle, TCY.nın 80. maddesi yönünden itirazın kabulü yönünde;
Bir kısım kurul üyeleri ise TCY.nın 80. maddesi yönünden yapılan itirazın haklı nedenlere dayandığı ve kabul edilmesi gerektiği görüşüyle oy kullanmışlardır.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yargıtay C. Başsavcılığının;
1- Tüm sanıkların eylemlerinin hukuki nitelikte bulunduğu;
2- Sanıkların eylemlerini cezai sorumluluğu gerektiren dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edildiği takdirde ise Eda ile Serap'ın beraatinin gerektiği,
3- Sanıklar hakkında TCY.nın 80. maddesinin uygulanması koşullarının tartışılmadığı ve eksik inceleme ile hüküm verildiği, nedenlerine dayanan itirazı yerinde olmadığından (REDDİNE), dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına tevdiine, 24.11.1998 günlü yapılan birinci müzakerede (1) ve (2) nolu bentlerde oybirliği ile (3) nolu bentte ise oyçokluğu ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy