(765 S. K. m. 51, 59, 198, 448, 493) (1412 S. K. m. 47, 48, 49, 50, 51, 53, 56, 135, 135/A, 245, 254) (1136 S. K. m. 36)
Dava: Sanık Samet Aslan'ın adam öldürme suçundan TCY'nin 448, 51/1, 59. maddeleri uyarınca 15 yıl ağır hapis ile fer'i cezayla; hırsızlık suçundan ise TCY'nin 493/1, 59. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nce 1.12.1998 gün ve 95-254 sayı ile verilen kararın adam öldürme suçu yönünden kendiliğinden temyize tabi olması ve sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen,
Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nce 9.6.1999 gün ve 992-2238 sayılı ile hükmün eleştirilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C. Başsavcılığı ise 5.7.1999 gün ve 12826 sayı ile;
1) Sanığın müdafiliğini yapan avukatın yeminsiz dinlenmesinin CYUY'nin 48, 51 ve 56. maddelerine aykırı olduğu konusu; Yerel mahkemece 14.4.1998 tarihli tensip kararı uyarınca sanık müdafii Av. Nilgün Duman mahkemeye davetiye ile çağrılmış ve 12.5.1998 günlü oturumda sanığın başka bir avukata vekalet verdiğinden bahisle duruşmaya katılmayacağını bildirmesi üzerine poliste sanığın ifadesi alınırken Baroca görevlendirilerek müdafii sıfatıyla hazır bulunması nedeniyle re'sen tanık olarak dinlenmiş, ancak CYUY'nin 56. maddesinin emredici hükmüne aykırı olarak yemin verilmeksizin dinlenmiştir. Mahkemece adı geçen avukatın anlatımları suçun sübutuna dayanak olarak gösterilmiştir.
Özel dairece, Av. Nilgün Duman'ın avukat sıfatıyla dinlendiği, tanıklık statüsüyle ilgili olmayan bu beyanın tespitinde usuli eksiklik olduğu savunulsa dahi suçların sübutuna ve vasfın belirlenmesine yeterli olan diğer kanıtların arlığı karşısında, bu kanıtın sonuca etkili olmadığı görüşüne yer verilmişse de;
Dosyadaki konumu itibarıyla isteğe bağlı müdafi olan Av. Nilgün Duman'ın mahkemede tanıklık statüsüyle dinlendiğinde kuşku bulunmamaktadır. Kollukta sanığın müdafiiliğini üstlenen avukatın Avukatlık Yasası'nın 36. maddesi uyarınca mesleki sırları saklama ödevi bulunduğu ve davada yaptığı tanıklığın bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Sanığın müdafiinin, onu ihbar eden kimse haline getirilmesine imkân yoktur. Bu itibarla CYUY'nın 48. maddesi "müdafiler bu sıfatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında şahitlikten çekinebilirler" hükmünü ihtiva etmektedir. TCY'nin 198. maddesinde de meslek sırrının açıklanması suç sayılmıştır. CYUY'nin 51. maddesi ile meslek sırrı nedeniyle tanıklıktan çekinmeye hakkı olan avukatın tanıklıktan çekinmesi halinde nedenini bildirip bu hususu yemini ile tasdik edeceği belirtilmiştir. Tanıklıktan çekinirken yemin verilmesi zorunlu görülen avukatın tanıklık yaparken yeminsiz dinlenebileceğine ilişkin kabul tarzı CYUY'nin tanıklık konusundaki genel sistematiğine ve 56. maddesinin buyurucu nitelikteki hükmüne aykırıdır.
Bu nedenlerle, anlatımları mahkemece hükme dayanak yapılan ve sübutan varlığı ve özellikle kolluktaki ikrar konusunda mahkemenin vicdani kanısına etkili olan sanığın müdafii Av. Nilgün Duman'ın tanıklık statüsü ile mahkemece dinlenirken CYUY'nin 56. maddesi uyarınca ayrıntılı kimliğinin saptanmaması ve yeminin verilmemesi yasaya aykırı olup bu önemli usuli eksikliğe rağmen esasa ilişkin inceleme yapılması durumunda sübutun varlığı peşinen kabul edilmiş olacaktır. Halbuki sübutun varlığı, diğer delillerle birlikte bu tanığın anlatımlarının değerlendirilmesi ile anlaşılacaktır. Yeminsiz dinlenen tanığın anlatımları esas alınmak suretiyle hüküm kurulması olanaksızdır. Bu itibarla sair yönleri incelenmeksizin hükmün öncelikle bu usuli nedenden bozulmasına karar verilmelidir.
2) Sanığa isnat olunan suçların sübut bulmadığı ve yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtların hükme esas alınamayacağı konusu: Dosyadaki delillere bakıldığında geçimini fuhuş yaparak sağladığı tanıklarca ifade edilen maktüle kendi evinin oturma odasında vücudunun çeşitli yerlerinden bıçak darbeleriyle öldürülmüş olarak 6.2.1998 günü saat 01.30'da bulunmuş birçok kişi suçun zanlısı olarak yakalanıp sorgulanmış, sanık ise 20.3.1998 günü saat 17.00'de yakalanmış, olay yeri olan evde bulunan pet kola şişesi, su bardağı ve izmaritteki parmak izlerinin sanığa ait olduğu anlaşılmıştır.
Sanık kolluktaki ifadesinde maktüleyi öldürdüğünü ve evden ayrılırken maktüleye ait cep telefonu ile ziynet eşyalarını çaldığını beyan etmiş, sonraki aşamalardaki sorgularında ise maktüle ile bir süredir cinsel ilişkide olduğunu, olay günü saat 20.30 sıralarında cinsel ilişkiden sonra parayı verip evden ayrıldığını, maktüleyi öldürmediğini, nasıl öldürüldüğü hakkında bilgisi olmadığını, polisteki ikrarının ve yer göstermesinin polisin baskısı ve zor kullanıp dövmesine dayalı olduğunu belirterek suçu inkâr etmiştir.
Ankara Adli Tıp Tabipliği'nce verilen 22.3.1998 tarihli rapora göre sanığın sağ ve sol kürek kemiği üzerinde değişik ebatlarda noktavi ekimozlu alanlar, sol dirsek ve sol ayak topuğu üzerinde sıyrıklar ve sol ayak ikinci parmakta ödem ve ekimoz tespit edilerek 2 gün iş ve gücüne mani olacağı bildirilmiştir.
Sanığın kolluktaki ikrarında ziynet eşyalarını sattığını bildirdiği kuyumcu dinlendiğinde sanığı teşhi edememiş, eşyalar bulunamamış, suç aleti olan bıçak elde edilememiş, olay günü kullandığı otomobilinin akıbeti sorulmamıştır. Diğer yandan maktülenin 5.2.1998 günü öldürüldüğü sabit olduğu halde kolluktaki ikrarında sanık maktüleyi 27.2.1998 günü öldürdüğünü beyan etmiştir.
Dinlenen tanıklar fuhuşla iştigal eden maktülenin evine her gün birçok kişinin girip çıktığını bildirmişlerdir. Belirtilen kanıtlar sanığın atılı suçları işlediğini kesinlikte kanıtlayıcı güçte ve yeterlilikte değildir. Sanık kolluktaki ikrarının zora dayalı olduğunu belirtmiş, bu savunması Adli Tabiplik raporuyla da doğrulanmıştır. Sanık sonraki aşamalarda maktüleyle birlikte kola ve sigara içtiklerini beyan ettiğinden pet şişe, bardak ve izmaritteki parmak izleri suçların sübutu yönünden kesin delil niteliğinde değildir.
3842 sayılı yasayla değişik CYUY'nin 135/a maddesinde belirtilen yasak sorgu yöntemleriyle toplanan kanıtlarla mahkûmiyet hükmü kurulamayacağı 254/2. maddede belirtilmiştir.
Olaya bakıldığında 20.3.1998 günü gözaltına alınan sanığın kulluktaki ifadesinin 4 gün sonra alınması, 22.3.1998 günlü rapora göre baskıya maruz kaldığının doğrulanması, duruşma sırasında ikrarının bulunmaması, kolluğun 6.2.1998 günü olay yeri tespitlerini yapması nedeniyle dava konusu olaydan sanık yakalanmadan önceki dönemde bilgi sahibi bulunması nedenleriyle kesin ve inandırıcı nitelikte yan delillerle desteklenip doğrulanmayan baskıya dayalı olduğu bildirilerek geri alınan kolluktaki ikrara dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmesi yasaya aykırı olup bu itibarla yüklenen suçların sübuta ermediğinin kabulü gerekmektedir" gerekçesiyle itiraz yoluna başvurarak özel daire onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün belirtilen nedenlerle bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulu'nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü.
Karar: Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık;
1) CYUY'sinin 135/3. maddesine göre sanığın kolluktaki sorgusunda hazır bulunan müdafie, son soruşturma aşamasında tanık sıfatıyla dinlenilmesi sırasında, tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmasının ve tanıklık yapacağını bildirmesi halinde ise kimliğinin tespitiyle yemin verilmesine gerek olup olmadığı,
2) Dosya kapsamında sanığa yüklenen suçların sübutuna yeterli inandırıcı kanıtların mevcut bulunup bulunmadığı hususlarına ilişkindir.
Görüldüğü gibi Yargıtay C. Başsavcılığı'nın birinci itiraz nedeni yerel mahkemece usul kurallarına aykırı davranıldığına ilişkin olup, kabulü halinde hükmün esasının incelenmesi olanaksız olduğundan öncelikle bu konu ile sınırlı inceleme yapılması gerekmektedir.
İtirazda, ayrıntılı kimliği saptanmadan ve yemin verilmeden mahkemece tanık olarak dinlenildiği bildirilen Avukat Nilgün Duman, sanığa CYUY'nin değişik 135. maddesi uyarınca kolluktaki sorgusunda hazır bulunmak üzere isteği üzerine Baroca tayin olunan müdafiidir. Adı geçen avukat 12.5.1998 günlü ilk oturuma da sanık müdafii olarak geliş, ancak sanığın bir başka avukatı vekil olarak tayin etmiş bulunması karşısında duruşmaya katılmayacağını bildirmiştir. Bunun üzerine, "Adı geçen avukattan soruldu" denilmek suretiyle kimlik bilgileri saptanmadan ve yemin verilmeden, "alınan ifadesinde" denilerek sanığın kollukta ifadesinin alınmasına ve sanıkla özel olarak görüşmesine ilişkin açıklamaları tutanağa dercedilmiştir. Ayrıca, gerekçeli kararda "sanıkça emniyette işkenceye maruz kaldığı yönünde müdafaa yapılası nedeniyle adı geçen avukatta bu konudaki bilgileri şahit sıfatıyla sorulmuş..." denilmek suretiyle yerel mahkemece tanık olarak dinlendiği de açıkça belirtilmiştir.
Konu hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde; 1136 sayılı Avukatlık Yasası'nın "Sır Saklama" başlığını taşıyan 36. maddesinde, "Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.
Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatını almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir."
CYUY'nin "Meslek İcabı Tanıklıktan Çekinmek Halleri" başlığını taşıyan 48. maddesinde "Müdafiler bu sıfatları ve hekimler ile ebeler sanatları icabınca vakıf oldukları sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. Ancak sır sahibi muvafakat ederse tanıklıktan çekinemezler" hükümleri yer almaktadır.
Maddelerde getirilen düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere müdafiler, bu sıfatları nedeniyle öğrendikleri hususlar hakkında tanıklık bir kamu görevidir ve tanıklık yapmak için davet edilen kişi olayla ilgili olarak tanıklık yapmak zorundadır. Ancak, CYUY bu kurala 47, 48, 49 ve 50. maddelerinde bazı kişilere "Çekinme hakkı" tanımak suretiyle istisnalar getirmiştir. İşte müdafilerin çekinme hakkı da açıklanan bu istisnalardan birisidir.
Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağı yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi halinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CYUY'nin 245. maddesinde "Duruşmadan önce dinlenip de ilk defa olarak duruşma esnasında tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi dahi okunmaz. Hükmü getiriliş olup, bu hakkın sonradan kullanılması halinde önceki ifadelerinin dahi kanıt olarak kullanılması yasaklanmıştır. O halde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CYUY'sinin 53. maddesi uyarınca bundan sonra hakim tarafından takdir edilecektir.
Öğretide de ceza yargılaması normlarına ters düşülerek elde edilen kanıtların yargı makamı tarafından değerlendirmeye alınmasının olanaksız olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla eğer bir anıt, elde edilmesinde yasa koyucunun koşul öngördüğü bir kanıtsa ve bu koşullara göre elde edilmişse hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır. Nitekim Prof. Dr. Kunter (Ceza Muhakemesi Hukuku Sh. 324-325) hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delillerin hüküm verirken kullanılmasının yasaklandığını, örneğin çekinme hakkı olan tanık bu hakkını sonradan kullanırsa beyanının delil olamayacağını, bunun CYUY'nin 245. maddesi hükmünün sonucu olduğunu belirtmektedir. (Aynı görüş Dr. Ersan Şen - Türk Ceza Yargılaması Hukukunda Hukuka Aykırı Deliller Sorunu).
Ayrıca CYUY'nin 61. maddesinde "Tanığa tanıklıktan evvel adı, sanı, yaşı, işi, dini ve ikametgahı sorulur" hükmü getirilmiş olup, yerel mahkemece tanık sıfatıyla bilgisine başvurulduğu kabul edilen avukata bu hususlar da sorulmamıştır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; Yerel mahkemece, bildirimi hükümde en belirleyici kanıt olarak kabul edilen ve tanık olarak dinlenilmiş olan Avukat Nilgün Duman'ın kimliğine ilişkin bilgilerin tespit edilerek duruşma tutanağına geçirilmemesi ve tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması suretiyle usul kurallarına aykırı davranıldığı anlaşılmakla haklı nedenlere dayanan birinci itiraz nedeninin kabulüne ve yerel mahkeme hükmünün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usuli nedenden dolayı bozulmasına karar verilmelidir.
Sonuç: Bu itibarla Yargıtay C. Başsavcılığı'nın birinci itiraz nedeninin KABULÜNE, Yargıtay 1. Ceza Dairesi'nin 9.6.1999 gün ve 992-2238 sayılı onama kararı kaldırılarak Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 1.12.1998 gün ve 95-254 sayılı hükmünün sair yönleri incelenmeksizin öncelikle saptanan bu usuli nedenden dolayı BOZULMASINA, 28.09.1999 dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığı'na tevdiine, oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy